I+D Interés Superior del Niño - Situación de Desamparo

CONCEPTO, REQUISITOS E INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR:

  • Sentencia TS 582/2014, de 27 de octubre: Se justifica el interés casacional a la vista de existencia de jurisprudencia contradictoria de las diversas Audiencias Provinciales en torno a si la existencia de un guardador de hecho, incumpliendo los progenitores los deberes inherentes a la patria potestad, que suple estos deberes, determinan que el menor no se halle en situación de desamparo, y por ende, la impertinencia de la declaración por parte de la Entidad pública del desamparo del menor y la asunción de la tutela sobre el mismo por ministerio de la Ley[...]. Corolario de todo ello es la solicitud que se hace a la Sala para que fije doctrina del siguiente tenor: «un menor cuyos progenitores han incumplido los deberes inherentes a la patria potestad se halla en situación de desamparo aun cuando haya un guardador de hecho que atiende a sus necesidades » . [...] Ni el Código Civil ni la LOPJM resuelven la cuestión de si un menor de edad que recibe asistencia de un guardador de hecho, es decir, de persona que no ostenta autoridad o poder jurídico alguno sobre el mismo, puede ser declarado en desamparo y sometido a tutela automática. Un examen de la legislación autonómica nos pudiese hacer pensar que los legisladores autonómicos consideran que, en principio, no toda situación de guarda de hecho debe dar lugar a la intervención administrativa a través del desamparo y de la tutela automática, de forma que sólo sería de aplicación cuando no fuese posible otra solución más acorde con los intereses del menor. [...] La definición de desamparo la hallamos en el párrafo segundo del artículo 172.1 del Código Civil: "Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material". A partir de dicha definición surgen las dos tesis doctrinales y jurisprudenciales que, en principio, se muestran como contrapuestas: la objetiva y la subjetiva. Para la primera el desamparo se contempla como una situación de hecho en la que lo que prima es la desasistencia del menor; de forma que si alguien lo atiende no existe situación de desamparo. Por contra, la tesis subjetiva mantiene que si el menor no se encuentra atendido por las personas que ostentan la patria potestad o la tutela, existe situación de desamparo, aunque tengan cubierta su asistencia por un guardador de hecho. Con tales antecedentes, entre lagunas y aparentes antinomias legales la respuesta debe buscarse acudiendo a una interpretación inspirada en el principio del superior interés del menor en relación con la figura de la guarda de hecho como aquella situación en la que una persona asume funciones de protección respecto de un menor de edad o de una incapaz sin un específico deber establecido por el ordenamiento jurídico. Interés superior del menor. La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores. El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la  Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores, en la que destaca, por lo que ahora interesa, la desaparición del concepto de abandono y su sustitución por el de desamparo, con la definición ya recogida, y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la Ley cuando el menor se encuentre en situación de desamparo. Con esta Ley tuvo lugar la denominada desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, Ley de Protección Jurídica del Menor. Como novedad en lo aquí debatido, destaca la introducción del concepto de riesgo en contraposición al desamparo y respecto de éste se prevé que la asunción de la tutela ope legis por parte de la Administración supondrá la suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria. Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el  artículo 148. 20º de la CE, han venido promulgando su propia legislación en esta materia. Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989). En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales. Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños (sentencia 21 de febrero de 2011, Rº. 1186/2008). Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: "a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social", para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas (STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor (STS de 31 de julio de 2009). Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009. Descendiendo a la situación de guarda de hecho la Circular 8/2011 de la Fiscalía General del Estado concreta dicho interés superior del menor en: i) la necesidad de asegurar, en la medida de lo posible, que los menores afectados sean cuidados por personas idóneas que puedan proporcionarles seguridad y perspectivas de futuro, respetando su derecho a la estabilidad familiar; ii) como regla general preservar el vínculo de apego que pueda haberse generado entre el menor y sus guardadores; iii) evitar que a través de vías de hecho se consoliden fraudulentamente vínculos con menores desamparados sin respetar las exigencias legalmente establecidas para garantizar la idoneidad de guardadores, acogedores y adoptantes; iv) promover la seguridad jurídica, evitando zonas de penumbra y situaciones confusas derivadas de la coexistencia de plurales personas con intereses contrapuestos y con simultánea habilitación legal para velar por el menor y representarlo. Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...». Partiendo de la definición que hace del desamparo el párrafo segundo del artículo 172.1 C.C. es necesario que se cumplan dos requisitos para que surja tan situación: i) el incumplimiento por parte de las personas obligadas a ello de los deberes de protección del menor; ii) la efectiva privación para éste de asistencia material o moral. La interrogante surge si cumpliéndose el primer requisito no se da el segundo por existir un guardador de hecho que presta al menor una efectiva asistencia material y moral. La respuesta a ello es que la Sala no puede fijar doctrina con una fórmula tan cerrada y contundente como la pretendida por la recurrente. En atención a lo expuesto respecto a la guarda de hecho interpretada bajo el principio del superior interés del menor al que también hemos hecho mención, ha de ponderarse en esta materia las singularidades de cada caso, pues la situación de desamparo es casuística y, de ahí que para legalizar la situación del menor sometido a guarda de hecho debe acudirse a plurales soluciones jurídicas en atención a las circunstancias concurrentes, para que la respuesta sea la más adecuada al interés del menor. Será necesario un análisis objetivo de la situación en cada caso concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hecho no merecen la misma interpretación e idéntica intervención administrativa. Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina de la Sala que «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección».
  • Sentencia TS 540/2015, de 15 de octubre - sobre el concepto de desamparo, sus supuestos y la aplicación del interés superior del menor: La sentencia recurrida no se aparta del interés superior del menor como primordial en su toma de decisiones, del que se hacía eco la Sala en su sentencia de 27 octubre 2004 [sic], Rc. 2762/2013, recogiendo que existe un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños (sentencia 21 de febrero de 2011, Rº. 1186/2008). Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: "a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social", para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas (STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor (STS de 31 de julio de 2009). Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas , el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...». Consecuencia del mandato del artículo 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la  Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la  Ley 26/2015, de 28 julio de idéntica finalidad. Descendiendo a la situación de desamparo que nos ocupa, el artículo 18 de la Ley Orgánica 1/1996 el 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, tras la modificación citada, viene a completar la definición de desamparo regulada en el artículo 172 del código civil, objeto también de modificación, debiendo destacarse que el párrafo segundo del número dos del artículo 18 prevé que "La situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta para la valoración de la situación de desamparo. Asimismo, en ningún caso se separara a un menor de sus progenitores en razón de una discapacidad del menor, de ambos progenitores o de uno de ellos". No obstante, rectamente entendido el precepto, la sentencia recurrida no habría devenido contraria a él, pues no califica, aisladamente considerados, como causa del desamparo la pobreza de los progenitores o la deficiencia de la madre, sino la desatención moral y material del menor tras la valoración de la prueba practicada. Toda la doctrina mencionada y su reflejo en la legislación modificada es aplicable al caso que nos ocupa si se respeta la base fáctica recogida en la resolución recurrida, por la que se concluye, en interés del menor, que no procede revocar la resolución administrativa que declara el desamparo, ya que en el momento de adoptarse la medida existía una desatención de las obligaciones morales y materiales por parte de los padres del menor, estimándose que los factores de riesgo no han desaparecido, sin perjuicio de que se pueda revocar en el futuro la declaración de la situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se considere que es lo más adecuado para su interés. 
  • Sentencia TS 747/2016, de 21 de diciembre - procede la declaración de desamparo por aplicación del interés superior del menor, aunque la menor se encuentra en una situación de guarda de hecho. Análisis objetivo de la situación, el guardador de hecho no tiene vínculos con la menor y adquirió la guarda de un modo ilícito: Se formula recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo que estimó el recurso de apelación y revocó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Toledo por la que se desestimaba la demanda interpuesta por Adolfo y Loreto contra la decisión de la delegación Provincial en Toledo de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha, sobre oposición a la resolución administrativa que acordó la declaración de la situación de desamparo de la menor Soledad y la asunción de su tutela por parte de la Administración autonómica. La declaración de desamparo es de fecha 27 de enero de 2010 y se refiere a una niña: Soledad, nacida el día NUM000 de 2010, que se encuentra en régimen de acogimiento familiar provisional desde el 27 de enero de 2010, con privación del régimen de visitas a su madre biológica mediante resolución de 22 de febrero del mismo año. En fecha 7 de abril de 2010 se formuló solicitud para obtener la constitución del acogimiento familiar simple, en base a la difícil situación que atravesaba su madre biológica y a los hechos que rodearon su nacimiento: se constata que la hija fue fruto de una relación con un chico de origen peruano, con quien no mantenía una relación estable, y que una persona con la que tenía contacto le había ofrecido ayuda durante el embarazo y una cuantía económica adicional si entregaba a la hija tras su nacimiento fuera de las vías legales. Esta persona -el sr. Adolfo- había procedido a registrar a la niña y mediante prueba practicada en unas diligencias penales seguidas por un Juzgado de Instrucción de Toledo se excluyó su paternidad. La declaración de desamparo se produce ante la sospecha existente antes de la tramitación de las diligencias penales, de que concurría un abandono voluntario de la niña por parte de la madre y de que habría una posible entrega de la menor a terceros, mediante compensación económica, fruto de lo cual fue la solicitud de auxilio judicial -27 de enero 2010- para la entrada y recogida de la menor en el domicilio de Adolfo en la que se hallaba la niña; auxilio que fue concedido. La sentencia del Juzgado desestimó la demanda porque entendió que concurrían los dos criterios que fueron establecidos por la jurisprudencia para dirimir conflictos similares: a) valoración de las actuaciones y circunstancias de los padres (y no solo las que concurrieron cuando se adoptaron las medidas administrativas impugnadas), y b) que se ha de primar el interés del menor sobre los derechos de los padres. Y así fue porque: a) la niña llevaba desde el año 2010 en régimen de acogimiento, es decir, poco después de su nacimiento, y su integración y evolución en la familia de acogida era plenamente satisfactoria, habiéndose desarrollado amplios vínculos afectivos entre la niña y sus padres de acogida, con lo que se encontraban plenamente satisfechas sus necesidades afectivas, sociales y educativas, y b) porque no ha tenido ningún tipo de contacto con su familia biológica desde su nacimiento y existían riesgos relevantes para la menor en el supuesto de que la misma fuera reintegrada a su familia biológica, ante la nula relación que ha mantenido con ella. El criterio de la Audiencia fue distinto. Tras señalar que «la resolución por la que se acuerda la declaración de desamparo carece por completo de motivación, en ella no se expone los hechos que se ha acreditado, los medios por los que se han conseguido tales datos y cuál es la valoración que desde ellos lleva a quien la dicta a concluir que lo expuesto en los antecedentes de hecho es cierto, se contenta con hacer afirmaciones generales y apodícticas, lo que impide hacer un control adecuado del ajuste de la citada resolución a derecho». Justifica su decisión básicamente en la sentencia de esta Sala 582/2014 de 27 de octubre. Es claro, dice, que, «en el supuesto presente, no era suficiente con que constase, como hace el juez a quo, la falta de atención por parte de la madre al cumplimiento de sus obligaciones para con la menor, se ha de examinar también, y en la sentencia de instancia no se hace, si con el hecho de estar bajo la guarda del recurrente quedaban atendidas sus necesidades materiales y morales porque si así fuera es obvio que existe un exceso por parte de la Consejería a la hora de declarar el desamparo sin perjuicio, se ha de insistir, en que pueda llevar a cabo otro tipo de intervención e incluso pueda pretender, con la presentación de la oportuna demanda, que cese esa guarda de hecho y se regularice la situación. En este sentido como hechos que la sentencia de instancia da por probados está, que la madre carecía de estabilidad moral, social y económica, bien que es forzoso reconocer que no señala cuales son los datos que le llevan a tal conclusión, y que no tenía intención de asumir la tutela de la menor. Es también un hecho que controvertido que la niña estaba bajo la guarda de hecho del apelante, Eusebio, pero no se da por acreditado que esa guarda no satisficiera las necesidades de la menor. No se oculta que existe una sospecha de que esa guarda de hecho pudo haberse constituido de un modo ilícito, si no penalmente si al menos civilmente pues no es admisible que se haga por precio, pero es de hacer ver, que el procedimiento penal seguido por tal motivo fue sobreseído, que la sentencia de instancia no lo da por acreditado, sino que lo maneja como un elemento que en su momento fue valorado por la Consejería para declarar el desamparo, tampoco en el expediente se afirma tal extremo sino que el reflejo tiene su causa en comentarios e indagaciones realizadas en la Pueblanueva, localidad en donde reside Adolfo y la menor. Si traemos a colación la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia parcialmente transcrita podemos concluir sin género de dudas que existió una situación de dejación en cuanto al cumplimiento de las obligaciones por parte de la madre pero también que no concurría el segundo de los requisitos, que la niña estuviera desatendía material o moralmente por más que ello lo fuera por proporcionárselo el recurrente como guardador de hecho. En consecuencia no estaba justificado, con solo los hechos que la sentencia da por probados que la declaración de desamparo fuese la única solución aceptable para proteger el superior el interés de la menor por lo que procede la estimación del recurso y ello sin perjuicio de que por parte de la Consejería se mantenga el control y supervisión, e incluso si procede actúe en interés de la menor». SEGUNDO El Letrado de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha formula recurso de casación por oposición de la sentencia a la doctrina sentada por la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia 582/2014, de 27 de octubre. El recurso, que apoya el Ministerio Fiscal, se va a estimar. Y es que más allá de afirmaciones más o menos formales, y en algún caso contradictorias sobre los hechos probados, para enjuiciar los criterios seguidos por el juez de instancia, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta lo que resulta fundamental en esta clase de resoluciones: el interés de la menor que ha sido, antes y en este momento, determinante de la declaración de desamparo y de su mantenimiento en la forma interesada. Dice la sentencia 582/2014 lo siguiente: «la situación de desamparo es casuística y, de ahí que para legalizar la situación del menor sometido a guarda de hecho debe acudirse a plurales soluciones jurídicas en atención a las circunstancias concurrentes, para que la respuesta sea la más adecuada al interés del menor. Será necesario un análisis objetivo de la situación en cada caso concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hecho no merecen la misma interpretación e idéntica intervención administrativa. Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina de la Sala que "cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección"». Pues bien, con independencia de que la sentencia prescinde por completo de los derechos del padre biológico de la niña, al que se le excluye de toda decisión, confiere a don Adolfo la condición de guardador de hecho y considera, sin motivación alguna y prueba que lo sustente, que en esta situación están debidamente protegidos los intereses de la niña. Y lo hace ajustando su decisión a una sentencia que nada tiene que ver con el caso que se enjuicia. En el supuesto contemplado en la sentencia 582/2014 el guardador de hecho era el abuelo de la menor, con quien no solo tenía lazos de sangre, sino vínculos afectivos anteriores a la guarda, lo que no ocurre en este caso en el que no solo no existen dichos vínculos sino que ignora por completo, antes y después del embarazo, cómo aparece en la vida de la menor este guardador, si no es aprehendiendo a la menor ante el abandono de su madre; falseando la filiación a partir de una inscripción registral de paternidad, luego desmentida por la prueba, y sin invocación alguna de tal posición, lo que ha impedido valorar y probar la bondad de una condición como la que describe la sentencia para impugnar el desamparo. La guarda de hecho, añade la sentencia de esta Sala, «se contempla con cautela tanto por razones subjetivas de los concretos guardadores como por la debilidad del vínculo obligacional entre éstos y los menores objeto de su asistencia. Bajo tal denominación pueden abarcarse tanto situaciones de encomiable altruismo (sería el caso de abuelos que con esfuerzo asumen la crianza del nieto ante el abandono o imposibilidad de los progenitores, como es el caso aquí contemplado) como otros sumamente peligrosos para el menor en los que se hacen cargo de estos personas que no tienen vínculos con ellos y que persiguen deseos reprobables, a veces incluso mediando retribución. De ahí que deberá distinguirse entre aquellos casos en que la guarda de hecho se ejerce por personas ajenas al círculo familiar de aquellos otros en que se ostenta por familiares del menor». La protección del niño tiene como finalidad «evitar las consecuencias que puede provocar una situación de falta de cumplimiento de los deberes impuestos a los titulares de la patria potestad. La administración encargada de la protección de los menores tiene entonces dos posibilidades: o bien declarar el desamparo y asumir la tutela del menor, con la adopción de medidas para permitir que el niño se reinserte en la familia, cuando no sea contrario a su interés (art. 172.4 CC), o bien mantener la obligación de guarda y custodia de los padres, con controles por parte de la administración. Así, las situaciones que exigen la protección del menor no se limitan a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por parte de la Administración pública, sino que la protección del interés del menor autoriza la adopción de otras medidas menos radicales». En el caso se reconoce y se acredita la desatención moral y material de la madre hacia su hija desde su nacimiento y la entrega de la niña a una persona que nunca estuvo en el seguimiento previo al parto de la madre por parte de los servicios de la Junta y que se hace cargo inicialmente de la niña («de un modo ilícito, si no penalmente si al menos civilmente», como reconoce la sentencia), a espaldas de la Administración, garante por ministerio de la ley del interés superior del menor, a la que se hurta de la posibilidad de evaluar la idoneidad de la persona a cuyo cargo se pone, según el artículo 22.2 de la LO 1/1996. Se conoce y se objetiva en definitiva el interés de Soledad en el momento en que se la declara en situación de desamparo en el marco de la función protectora que tiene en comendada en este caso la Junta de Comunidades, y no se acredita, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo interpuesta al amparo del artículo 172 CC, que este interés sea distinto en razón al cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración, antes al contrario: la cronicidad de la situación familiar, los antecedentes de la madre y la revocación de las medidas adoptadas, supondría un periodo de adaptación sumamente prolongado y negativo para la menor, como se argumentó en la primera instancia. TERCERO Se casa la sentencia. Se asume la instancia y se desestima el recurso de apelación formulado contra la sentencia del Juzgado, que se mantiene en su integridad; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de ambas instancias ni de las causadas por este recurso de casación, de conformidad con el artículo 398, en relación con el 394 LEC.

SUPUESTOS:

  • Auto TS de 29 de octubre de 2013 - absentismo escolar de los menores, problemas psicológicos, situación de abandono por los padres y privación de asistencia moral y material de los menores: El recurso se basa en el hecho de entender que la sentencia recurrida no tiene en cuenta el superior interes del menor, obviando los datos existentes en las actuaciones acerca de la capacidad de los padres para poder llevar a cabo la labor de velar por los hijos menores, atendiendo al momento en que debe resolverse la cuestión y no a datos anteriores que han podido sufrir una alteración. Este planteamiento obvia que la sentencia recurrida concluye, a la vista de la prueba practicada, que la situación de desamparo sí tenia una clara base, dados los datos de absentismo escolar de los menores y sus problemas psicológicos, derivados de la situación de abandono por los padres, con situación de privación de la necesaria asistencia moral y material de los menores y falta de control de la situación psicológica de los mismos, y sin que se haya probado que esa falta de atención venga justificada en modo alguno, considerando que la declaración de desamparo se encuentra bien acordada, valorándose de manera preferente el interes del menor.
  • Auto TS de 1 de abril de 2014 - familia desestructurada, despreocupacón en el ámbito organizativo, violencia, dejación y abandono del deber de protección y privación de la necesaria asistencia moral y material: la sentencia impugnada tras la valoración de la prueba practicada y teniendo en cuenta las circunstancias no solo del momento en que se dictó la resolución administrativa de desamparo sino las posteriores, llega a la conclusión de que existe una prueba abundante para determinar que la decisión administrativa impugnada ha sido correcta, pues ha quedado acreditada la situación de riesgo grave para los menores al convivir con una familia desestructurada, con incapacidad de los progenitores para solventarla. Considerando que concurren los requisitos legales para adoptar la declaración de desamparo, debido al inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos en la leyes, al quedar acreditado que los deberes impuestos a los progenitores de velar por los menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos y procurarles una educación integral, no han sido cumplidos convenientemente. Pues las desavenencias entre los dos integrantes de la pareja de hecho, con violencia intrafamiliar, que originaron una orden de alejamiento, cuyo incumplimiento motivó el ingreso en prisión de Don Mariano , evidencian, junto con la despreocupación en el ámbito organizativo, una dejación y abandono de ese primordial deber de protección hacia los menores, generando ese incumplimiento, una privación de la necesaria asistencia moral y material, por la inestabilidad psíquica y emocional que esta situación genera en los menores. En ese sentido el informe del Equipo Psicosocial, mantiene la conformidad de la decisión de desamparo y asunción de la tutela por la Junta de Castilla y León, manteniéndose la situación de riesgo y ante esa situación y la constatación de la positiva evolución de los menores en el ámbito personal, social y educativo, como se deriva del informe psicosocial y de los distintos informes acompañados a la causa, resulta evidente que al menos, hasta el momento, se considera en interés de los menores no sea revocada la declaración de desamparo, no debiendo los mismos ser reintegrados, de momento, al núcleo familiar.
  • Auto TS de 27 de mayo de 2014 - absentismo escolar, carencia de normas de alimentación y sueño y de apoyo familiar y social: Esta doctrina es plenamente aplicable al caso que nos ocupa y basta la lectura de la resolución recurrida para comprobar como la misma, si se respeta su base fáctica, no vulnera la misma, en cuanto en dicha resolución, tras la valoración conjunta de la prueba practicada, se concluye que la menor dejó de acudir al colegio desde el año 2008, que carece de normas básicas de alimentación y sueño, que pasa el día entero en casa viendo la televisión sin salir a la calle por temor a relacionarse con otros y que la familia vive en total aislamiento careciendo de todo apoyo familiar y social; que tras el ingreso en el centro de la menor se ha observado que carece de total autonomía en el área de la higiene, orden y alimentación, observándose en los progenitores, además, una falta absoluta de autocrítica respecto de los posibles fallos educativos; por todo ello, concluye que ha quedado acreditado que la menor ha estado privada de la necesaria asistencia en su cuidado y educación, sin que se haya demostrado que los progenitores estén en condiciones de modificar su pasada conducta en relación con la menor por lo que, en su beneficio, procede confirmar la decisión administrativa.
  • Sentencia TS 315/2014, de 6 de junio - incumplimiento y pasividad en el ejercicio de la función tuitiva y protectora, padecimiento de lesiones relevantes y abandono emocional: La Comunidad Foral de Navarra formuló demanda frente a don Julián y doña Eugenia, padres del menor Teodulfo , para que se declarase la privación de la patria potestad, al amparo de lo que dispone el artículo 170 del C. Civil. Al menor Teodulfo se le declaró en situación de desamparo y se encuentra en estos momentos en situación de acogimiento preadoptivo, dada la incapacidad de los mismos para atender adecuadamente el menor. La sentencia del juzgado estimó la demanda. Considera, con detalle y minuciosidad, como reconoce la sentencia de la Audiencia, que concurre una causa grave, que no es puntual o esporádica, sino reiterada, exponente de un "repetido incumplimiento y pasividad en el ejercicio de la función tuitiva y protectora que tenían atribuida", ya que mientras el niño estuvo bajo la guarda de sus padres biológicos existió, en esencia, una situación de riesgo resultante de "un grave y reiterado incumplimiento de los deberes que comprenden la misma" que tuvieron como resultado "el padecimiento de lesiones relevantes, así como un abandono emocional que evidencias una desatención y, cuanto menos, descuido y trato negligente en su cuidado tanto material como moral". El niño refleja un "severo retraso del proceso madurativo... con un estado de privación afectiva que se refleja en unas respuestas a nivel evolutivo equivalente a un bebe de dos meses que no se justifican por su prematuridad". El niño sufre también "una serie de lesiones relevantes y poco frecuentes" sin que las mismas tengan " explicación en causa patológica" y desde el "espacio de tiempo que transcurre hasta que la Administración tiene que intervenir alertada, además, por los servicios médicos sufre traumatismos de relevancia dando lugar a la declaración de situación de desamparo y asunción de la tutela" por la misma; lesiones, por lo demás, que curan "fuera de la influencia de los padres biológicos".
  • Auto TS de 24 de junio de 2015 - ausencia de apoyos familiares, convive con la abuela que tiene una personalidad ansiosa depresiva, inasistencia moral por parte de su madre: La sentencia recurrida, confirmando lo dispuesto por la de primera instancia y aplicando la jurisprudencia que ahora se dice infringida, tras la valoración probatoria, concluye que la menor estaba en situación de desamparo al momento de ser declarado por la Administración. Tal afirmación se apoya en el hecho de que los apoyos familiares de la demandante se revelaron insuficientes al no constar un apoyo claro, concreto y seguro por parte de los familiares. En concreto la abuela, Dª Justa , con quien convivía la menor en ausencia de su madre, tiene una personalidad ansiosa depresiva como evidencian las propias condiciones de inhabitabilidad de su vivienda. La madre de la menor tuvo con anterioridad dos hijos respecto de los cuales tuvo que intervenir el Gobierno Vasco, habiendo sido declarados en situación de desamparo, sin que la madre haya recuperado su guarda. La menor estuvo efectivamente sometida a una situación de violencia apareciendo en dicha menor indicadores psicológicos de probable abuso sexual, careciendo de la necesaria asistencia moral por su madre. Igualmente indica como probada la escasa implicación de la madre en la crianza y educación de la menor. Asimismo indica que de las pruebas practicadas resulta que la situación actual no es la más beneficiosa para la reintegración familiar de la menor con su madre. Añade, a la vista de lo dispuesto por el perito psicólogo del tribunal, que el interés del menor no aconseja esa reintegración familiar habida cuenta que la menor se encuentra en situación de acogimiento familiar preadoptivo provisional, con una evolución positiva de la menor en todos los aspectos, habiendo desarrollado vínculos afectivos con los acogedores, evolución que se ve alterada negativamente por las visitas de la madre y que incidieron negativamente tanto en la alimentación como en el sueño, indicando asimismo el desapego de la menor hacia su madre. 
  • Sentencia TS 407/2015 de 9 de julio - conflictos en la pareja con malos tratos y agresiones, minusvalía psíquica de ambos progenitores, inexistencia de ingresos estables: La sentencia recurrida insiste en la consideración de los factores de riesgo contenidos en los informes sociales comunitarios de Linares. Se refiere al emitido unos días antes del nacimiento de la menor Laura, en el cual ya se exponía el fracaso de todas las intervenciones llevadas a cabo con la familia, la existencia de conflictos entre la pareja, con malos tratos y agresiones, la minusvalía psíquica de ambos progenitores, el nulo nivel de habilidades para el cuidado y atención de los hijos -como se demuestra por el hecho de que los otros tres hijos de la misma pareja han estado tutelados por la entidad pública- así como la inexistencia de ingresos estables, todo lo cual justificó la estimación de la situación de desamparo cuatro días después del nacimiento de la menor. Igualmente alude la sentencia a otros informes posteriores de los que resulta que la situación de riesgo ha persistido, lo que motivó que se iniciara el acogimiento familiar preadoptivo con suspensión de los contactos y visitas con la familia de origen. Concluye la Audiencia con la consideración de que no sólo se comprobaron las circunstancias existentes en el momento de nacer la menor sino que se hizo un seguimiento posterior por los Servicios Sociales, comprobándose la subsistencia de los mismos factores de riesgo, y si bien es cierto que el último informe data de junio de 2012 y la fecha de la sentencia recurrida es de julio de 2013, los documentos que aportan los apelantes, consistentes en fotos familiares con los otros hijos mayores, y la alegación de disponibilidad económica de la abuela paterna no son suficientes para acreditar la eliminación de la situación de riesgo.
  • Sentencia TS 540/2015 de 15 de octubre - desasistencia del menor, madre con comportamientos agresivos y problemas mentales: La resolución por la que se declara en situación de desamparo al menor, de fecha 28/07/2011, justifica dicha medida, en los siguientes términos: en fecha 11 de febrero de 2011 se inicia la apertura de expediente por desasistencia del menor, tras informe del Hospital de San Juan de la Cruz de Úbeda, tras un ingreso de urgencia del menor por una crisis convulsiva. En tal fecha la madre se muestra agresiva, negándose al tratamiento de su hijo, y pidiendo su alta voluntaria, siendo aquella ingresada en la unidad de salud mental de dicho centro hospitalario. Respecto de la madre biológica le constan dos tratamientos seguidos en unidad mental, en 2005 y 2011, por cuadro maniático y trastorno de personalidad, sin que conste siga actualmente, ni entonces, tratamiento médico psiquiátrico al respecto. Ha tenido cinco hijos, todos ellos con medidas de protección, de los tres mayores, dos se encuentran en acogimiento familiar con un tío de la actora, Gumersindo , y el otro fue dado en adopción. Otra de las hijas se encuentra en acogimiento familiar en Francia. Además consta que en el Juzgado de la Infancia de Montauban existe expediente de desprotección del menor aquí implicado, constando que en el momento en que el menor regrese a Francia, será entregado a una familia de acogida, como a su hermana. Todos estos antecedente dan lugar a que en fecha 21/02/2011 se inicie el procedimiento de desamparo provisional del menor, con adopción, como medida cautelar, del acogimiento familiar de urgencia. En las visitas concertadas con el menor, el padre se muestra en actitud correcta, no así la madre, con un claro chantaje emocional hacia el menor. Además se ha constatado en el expediente administrativo, a través de sus informes, que no existe en los padres biológicos del menor una unidad de criterio en cuanto a los planes de futuro de la familia, y en su caso del menor, en caso de su reinserción familiar, ya que hablan de vivir, indistintamente, en España y Francia, o incluso por separado ambos progenitores. Ello lleva a la entidad pública a ratificar en fecha 28/07/2011 el desamparo, ahora impugnado
  • Auto TS de 25 de noviembre de 2015: La sentencia recurrida, confirmando lo dispuesto por la de primera instancia y aplicando la jurisprudencia que ahora se dice infringida, tras la valoración probatoria, concluye que la menor estaba en situación de desamparo al momento de ser declarado por la Administración. Tal afirmación se apoya en el hecho de que los programas de intervención familiar intentados han fracasado sin obtener los resultados mínimos esperados, sin que la hoy recurrente llegara a los mínimos comprometidos que proporcionen los cuidados básicos y atenciones necesarias del menor, así como la falta de idoneidad de la abuela paterna para acoger al menor de forma permanente, y en atención a las necesidades y protección del menor que prima frente al deseo de su madre de tenerlo en su compañía, se confirma la resolución dictada en primera instancia declarando al menor en situación de desamparo.
  • Auto TS de 20 de enero de 2016 - preocupación por el estado de la madre, absentismo escolar, falta de higiene en la vivienda: la recurrente no se encuentra habilitada para atender adecuadamente los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de menores respecto de su hija Socorro, sustancialmente, por los siguientes hechos: primero, que del examen del informe Psicosocial como de los testimonios emitidos en el acto del juicio, se viene a corroborar la preocupación por el estado de la madre, que se ha negado a cualquier valoración psicológica; segundo, que el entorno familiar de la menor, compuesto únicamente por la madre, existen otros elementos que hacen sospechar que condicionan desfavorablemente a la menor, y consistentes en su absentismo escolar no justificado, la falta de higiene en la vivienda de la menor, y la circunstancia de que la recogida de información de la menor ha resultado laboriosa y dificultada por los mandatos de la madre (de no realizar dibujos en el ámbito terapéutico y de no responder preguntas), lo que ha dificultado el proceso de valoración, diagnóstico y tratamiento que puede precisar la menor; y tercero, que la recurrente ha decidido a la mitad del curso escolar trasladar a la menor de su lugar de residencia habitual a otra población donde carece de arraigo, sin consentimiento del padre y sin conocimiento de los servicios sociales, que habían iniciado ya una valoración de la situación familiar con la que la recurrente no colabora
  • Auto TS de 18 de mayo de 2016 - madre toxicómana, padre con trastorno de personalidad y menor con síndrome de Down y cardiopatía congénita: La sentencia recurrida, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, tras la valoración de la prueba y en atención al interés del menor, declara la situación de desamparo del menor. Apoya tal conclusión en que ha quedado acreditado que el menor, nacido el 19 de febrero de 2010, padece síndrome de Down y una cardiopatía congénita habiendo estado mal controlado el embarazo de la madre, consumidora de cocaína, metadona y heroína, con factores de riesgo infeccioso y de síndrome de abstinencia,. Añade que la citada progenitora ha tenido, con distintas parejas, otros cuatro hijos, todos ellos tutelados por las administraciones públicas y con lo que no mantiene contacto alguno, habiendo vivido en la calle y mendigado durante años. Presenta adicción politoxicómana desde hace muchos años, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 65%. El padre, hoy recurrente, aprecia una clara limitación personal, con falta de reconocimiento de las necesidades del menor, presentando un trastorno de personalidad narcisista con una escisión en la misma que podría derivar hacia un trastorno de ruptura con la realidad. Razones que determinan la imposibilidad de tales progenitores de atender y criar a un menor
  • Auto TS de 20 de julio de 2016 - falta de tiempo disponible para el ciudado de las menores y métodos inadecuados de educación: la abuela, que hasta la fecha se estaba haciendo cargo de las menores, no tiene tiempo suficiente para vigilar y cuidar a las menores que pasan mucho tiempo sin supervisión ni control, teniendo un comportamiento agresivo entre ellas y descuidado y de maltrato respecto a los objetos, sin que la abuela actúe con firmeza frente a esa situación, proyectando sobre las niñas los rasgos disfuncionales de la madre de las menores, siendo utilizados por el abuelo métodos inadecuados para educarlas, no habiéndose establecido límites en el comportamiento respecto a la comida, que no mantiene un adecuado orden en cuanto a la alimentación, careciendo de modales básicos, de forma que en la historia familiar de las niñas, así como en la dinámica familiar actual se observa cómo se repiten muchos patrones y aspectos disfuncionales de la historia familiar de la acogedora con su propia hija, madre biológica de las menores, que junto con el padre abandonó a las menores, siendo ambos toxicómanos, y estando en paradero desconocido. 
  • Auto TS de 10 de febrero de 2016 - padre condenado por abusos sexuales a la menor, la madre no cree estos hechos, existencia de malos tratos: La menor Miriam junto a su hermana Rosario (nacida en el año 1995) fue declarada en desamparo el 22 de junio de 2011 con base fundamental en la posición que adoptó la madre en el conflicto entre su hija Rosario y el padre. El padre de las niñas fue condenado por sentencia de fecha 7 de junio de 2013 como autor responsable de delito continuado de abusos sexuales y de lesiones en la persona de su hija mayor, entre otras a las penas de 9 años y 9 meses de prisión. La madre de las menores nunca creyó la realidad de las manifestaciones de su hija, dándose en el ámbito familiar malos tratos. La Audiencia Provincial, ante la pretensión de la recurrente de recuperar la convivencia con su hija, no declara probada la situación estable de la recurrente con el abuelo materno de la menor, con un hogar digno; los hechos fijados en la valoración de la prueba a los que atiende la sentencia recurrida (que no modifica los fijados en la sentencia de primera instancia) son la separación en su momento de los abuelos por el alcoholismo que presentaba el abuelo, y su negativa tajante a que los técnicos de los servicios sociales entren en la casa para realizar su informe. También atiende (según informe técnico de octubre de 2014) en cuanto al reconocimiento de los abusos sexuales hacia su hija Rosario, al hecho de que la recurrente sigue sin posicionarse. En cuanto a la situación de la menor, la sentencia contempla el hecho probado de su perfecta integración en la convivencia con su abuela materna y su hermana Rosario.

MOMENTO EN QUE DEBE DETERMINARSE LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD ES EL DE LA DECLARACIÓN DE DESAMPARO:

  • Sentencia TS 36/2012, de 6 de febrero: La doctrina del TS es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo. Dado que hasta la sentencia de declaración de la paternidad, el Sr. Anselmo estuvo imposibilitado de asumir sus obligaciones como padre, estaba incurso en causa de privación, por lo que no debe concurrir asintiendo. Vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el  art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.
  • Sentencia TS 60/2012, de 17 de febrero: Los problemas de protección del menor en relación con la familia de origen han sido ya resueltos por esta Sala, en la STS 565/2009, de 31 julio, que contiene la doctrina que debe aplicarse. La sentencia sienta doctrina en relación a dos puntos: respecto a si el juez debe tener en cuenta las circunstancias del momento de la declaración de desamparo o las del momento en que debe decidir, la sentencia dice que "En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del Art. 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad". Sin embargo, esta doctrina no debe aplicarse aquí, porque el problema del caso se centra en la determinación del interés del menor.
  • Auto TS de 9 de julio de 2013: el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado ( art. 483.2.3º en relación con el  art. 477.2.3 LEC por las siguientes razones: a) porque en ningún caso procede entrar a examinar el interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales que se invoca con carácter subsidiario al existir jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado, esto es, respecto a si el juez debe tener en cuenta las circunstancias del momento de la declaración de desamparo o las del momento en que debe decidir, que viene constituida por la sentencia de esta Sala 565/2009, de 31 de julio, dictada fijando doctrina por razón de interés casacional y que establece que "En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del  Art. 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad"
  • Sentencia TS 315/2014, de 6 de junio: En primer lugar, la doctrina del TS es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo, que en el caso se produce en virtud de sentencia firme de la AP de Navarra de 12 de abril de 2006.

OBLIGACIÓN DE DENUNCIA SI SE TIENE CONOCIMIENTO DE UNA SITUACIÓN DE DESAMPARO:

  • Sentencia TS 657/2012 de 15 noviembre: No es lo que el caso refiere, ni al que alude el Ministerio Fiscal en su informe favorable a la admisión del recurso con el argumento de que la recurrente, al interponer la denuncia,"actuó conforme a la legalidad, al estar legitimada a denunciar en nombre de sus hijos menores en la representación que ostenta en el ejercicio de la patria potestad, y en cumplimiento del deber impuesto en el art 13 de la LO 1/96 de la Protección Jurídica del Menor ". Es cierto que Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor regula los principios generales de actuación frente a situaciones de desprotección social, incluyendo la obligación de toda persona que detecte una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, de prestarle auxilio inmediato y de comunicar el hecho a la autoridad o sus agentes más próximos, como lo es también que protección a la infancia se constituye como un límite a la libertad de expresión prevista en el artículo 20.4 de la CE. Se trata sin duda de una materia en la que se debe actuar con indudable rigor de tal forma que para notificar una de estas situaciones no es necesaria una certeza absoluta sino una simple sospecha o indicio razonable de que esto se está produciendo, sin perjuicio del deber de denunciar los hechos si estos fueran constitutivos de delito. 

AUTOS DE INADMISIÓN A RECURSOS DE CASACIÓN POR OPOSICIÓN A RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS DECLARATIVAS DE DESAMPARO:

RÉGIMEN DE VISITAS:

  • Auto TS de 2 de septiembre de 2014 - inadmisión de solicitud de modificación de medidas
  • Auto TS de 22 de abril de 2015 - inadmisión de solicitud de modificación de medidas
  • Sentencia TS 286/2016 de 3 de mayo - suspensión de visitas: El problema que plantea el recurso de casación se refiere al pronunciamiento de la sentencia que niega a la Administración la posibilidad de suspender el régimen de visitas de una tía a dos sobrinos menores en situación de desamparo; problema que ha sido resuelto en la sentencia de 18 de junio de 2015 en el sentido siguiente: En primer lugar, matizando o precisando la doctrina de esta Sala en el sentido de que la entidad pública, amparada en una norma autonómica de cobertura (artículo 3 del Decreto Autonómico 42/2002, de 12 de febrero , que autoriza a la administración andaluza "determinar el régimen de relaciones personales de los menores con sus padres o tutores o parientes y allegados"), tiene competencia para suspender las visitas y las relaciones del menor con la familia biológica. Se trata de garantizar de una forma inmediata el buen fin de la medida de protección adoptada, atendiendo a las circunstancias y al interés superior del menor en concreto, por parte de quien está facultado para adoptar la medida de separar a los hijos de sus progenitores, como es el caso del acogimiento del artículo 172,1 CC, de la que la suspensión del régimen de visitas es una simple consecuencia, quedando a salvo la función supervisora del Ministerio Fiscal y el preceptivo control judicial de la resolución administrativa adoptada por ser competencia del Juez la ratificación o no de la medida mediante resolución fundada. En segundo lugar, fijando como doctrina jurisprudencial la siguiente: "La Entidad Pública está legitimada para decidir sobre la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones de los menores bajo su tutela por ministerio legal y en acogimiento residencial respecto de sus padres biológicos, a fin de garantizar el buen fin de la medida de protección acordada, sin perjuicio de la función supervisora del Ministerio Fiscal y del preceptivo control judicial de la resolución administrativa adoptada, a quienes se dará cuenta inmediata de la medida adoptada". Por lo demás, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha modificado el artículo 161  del Código Civil, dando cobertura legal a esta doctrina al disponer lo siguiente: «La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal. A tal efecto, el Director del centro de acogimiento residencial o lafamilia acogedora u otros agentes o profesionales implicados informarán a la Entidad Pública decualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas sobre el menor.
  • Auto TS de 25 de mayo de 2016 - modificación de medidas: En el presente caso la Audiencia Provincial de Valencia confirma la sentencia dictada en primera instancia, que como resultado de la valoración de la prueba y el expediente administrativo, mantiene resolución administrativa sobre acogimiento del menor y modifica el régimen de visitas con su progenitora. La sentencia recurrida atiende a la situación de absoluta desatención material y moral que justifica cumplidamente la adopción de la tutela automática y declaración de desamparo y en cuanto al régimen de visitas que adopta lo hace teniendo en cuenta que es el mejor y más aconsejable en interés del menor según resulta del "contundente" informe del Gabinete. La sentencia recurrida, como hemos señalado confirma la dictada en primera instancia, atendiendo a una la situación del menor, con una vida normalizada y con gran implicación de su familia acogedora, sin constar vínculo de apego seguro del menor con su progenitora y que ante el conflicto de lealtades por la repercusión negativa de la ésta en su comunicación con el menor, de acuerdo con los informes periciales, hace que sea conveniente modificar el régimen de visitas y establecerlas tuteladas por los técnicos en el PEF, e inicialmente cada dos meses.

CESE DE LA TUTELA POR RETORNO A LA FAMILIA BIOLÓGICA

  • Sentencia TS 60/2012, de 17 de febrero: Los problemas de protección del menor en relación con la familia de origen han sido ya resueltos por esta Sala, en la STS 565/2009, de 31 julio, que contiene la doctrina que debe aplicarse. La sentencia sienta doctrina en relación a dos puntos: respecto a si el juez debe tener en cuenta las circunstancias del momento de la declaración de desamparo o las del momento en que debe decidir, la sentencia dice que "En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del  Art. 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad". Sin embargo, esta doctrina no debe aplicarse aquí, porque el problema del caso se centra en la determinación del interés del menor. En el segundo punto, es decir, cómo debe ponderarse el interés del menor en estos casos, la citada sentencia sentó la siguiente doctrina: "[...] para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".
  • Sentencia TS 315/2014, de 6 de junio: La misma Audiencia, en sentencias de 26 de septiembre de 2007, 14 de diciembre de 2007 y 8 de mayo de 2009, confirmó la suspensión de visitas al menor por sus padres y el acogimiento preadoptivo y desestimó la impugnación de acogimiento preadoptivo, respectivamente. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue. En segundo lugar, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar, es necesario atender, entre otras circunstancias, al tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico. Las sentencias precedentes ponen sin duda en cuestión estas circunstancias favorables.
  • Auto TS de 7 de octubre de 2014: la doctrina sentada en la mencionada sentencia de esta Sala 565/2009 en punto a cómo debe ponderarse el interés del menor en estos casos dispone que " [...] para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico". Esta doctrina es plenamente aplicable al caso que nos ocupa y basta la lectura de la resolución recurrida para comprobar como la misma, si se respeta su base fáctica, no vulnera la misma, en cuanto en dicha resolución, tras la valoración de la prueba practicada, destacando en especial el informe del equipo psicosocial de 26 de junio de 2012, concluye que la situación socio familiar de los progenitores de los menores no es la más adecuada para darles los cuidados y atención necesarios y que las menores se encuentran bien acomodadas con el acogimiento, que estas no demandan más visitas con sus progenitores que las que tienen en la actualidad y que el acogimiento propuesto resulta ser el más adecuado para la atención y crianza de las mismas, no estando acreditado que el retorno con la familia biológica sea lo mejor para ellas y para su estabilidad familiar; por todo ello, concluye que lo procedente es confirmar la decisión administrativa.
  • Auto TS de 4 de noviembre de 2014: la doctrina sentada en la mencionada sentencia de esta Sala 565/2009 en punto a cómo debe ponderarse el interés del menor en estos casos dispone que « [...] para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico». Esta doctrina es plenamente aplicable al caso que nos ocupa y basta la lectura de la resolución recurrida para comprobar como la misma, si se respeta su base fáctica, no vulnera dicha doctrina, en cuanto en dicha resolución, tras la valoración conjunta de la prueba practicada, se concluye que los menores se encuentran en clara situación de desamparo debido a los problemas mentales de la madre ya que, si bien se dejó sin efecto una primera declaración de desamparo debido a que la madre había mejorado y existían expectativas de que la familia se iba a trasladar a Mozambique, donde contaban con amplio apoyo de la familia extensa, este hecho no se produjo y los problemas de salud mental de la madre persistieron por lo que, en beneficio de los menores, se dictó la segunda resolución administrativa que se confirma en vía judicial.
  • Sentencia TS 407/2015 de 9 de julio - guarda y custodia por uno de los padres: cita de las sentencias núm. 565/2009, de 31 de julio (Rec. 247/2007) y núm. 84/2011, de 21 febrero (Rec. 1186/2008). [...] Tampoco se ha vulnerado la doctrina sentada por la  sentencia de esta Sala núm. 84/2011, de 21 febrero (Rec. 1186/2008), pues en ella, tras razonar en el sentido de que es preferible el mantenimiento de la guarda y custodia por la familia biológica -lo que no se discute- la atribuye exclusivamente al padre, aunque no de modo incondicionado, pues se le somete a los controles de la Administración protectora de menores, que puede y debe vigilar el desarrollo de la relación, sobre la base de que concurrían allí en el padre -no en la madre- las condiciones requeridas para garantizar la defensa del interés del menor, que siempre es prevalente; situación que no es la que se acredita en este caso al que, en consecuencia, no es de aplicación dicha doctrina. 
  • Sentencia TS 444/2015 de 14 de julio: En el caso se han desatendido todos los informes que se han emitido al respecto sobre las carencias, situación, edad de los abuelos y capacidad para el correcto desempeño de las labores de crianza, en un ambiente hostil en razón a la influencia del padre de los niños y a la imposibilidad de poner freno al conflicto con el mismo. Estamos ante unos niños a los que se les impone una nueva relación familiar con los abuelos paternos (el retorno con sus padres se considera inviable), con evidente peligro para su desarrollo físico y afectivo y riesgo de desubicación de su actual entorno socio familiar, educativo e incluso sanitario, en el que se encuentran integrados de forma positiva desde hace bastante tiempo en situación de acogimiento familiar preadoptivo; situación que se ha desarrollado y sigue desarrollándose con un resultado beneficioso para los niños, que están superando las carencias sufridas a consecuencia de la desatención a la que se vieron expuestos durante la convivencia con sus progenitores, y que dio lugar a la declaración de desamparo. Y es que ningún dato permite afirmar que el cambio del régimen de acogida impuesto en la sentencia sea beneficioso para los niños. No se ha tenido en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en las familias de acogida, su integración en un entorno satisfactorio, en el que se han desarrollado vínculos afectivos entre todos ellos y se han puesto a su disposición los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, como tampoco se ha tenido en cuenta si se mantienen o no de forma efectiva las referencias parentales con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico, a través de los abuelos, comporta riesgos relevantes de tipo psíquico o físicos. La medida ha sido resuelta de una forma insegura para el futuro, no simplemente inmediato, de los menores y ello no es lo más beneficioso para el interés de los niños.
  • Auto TS de 16 de septiembre de 2015: Esta Sala ha retirado que en estas materias la revisión en casación solo cabe si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados y en el presente caso la sentencia recurrida valora correctamente el interés del menor como criterio rector y principio prioritario en este tipo de controversias y en atención al mismo, realiza una apreciación probatoria que confirma la resolución de la instancia y las resoluciones administrativas, sobre la evolución negativa de la madre tras la declaración de desamparo que no cumplió, pese a las ayudas con las que contó, con el plan de trabajo encomendado, ni en relación con las pautas marcadas para con sus hijos, ni en lo que concierne a su situación personal, involucrándose en ambientes y consumos abiertamente contrarios al cuidado y estabilidad personal de los menores. De igual forma, se valora la prueba obrante para concluir que la situación actual de los niños hace de todo punto desaconsejable la vuelta a la familia de origen. En este contexto, el interés casacional invocado, además de no estar acreditado en forma al no evidenciar una contradicción de criterios entre Audiencias o secciones de Audiencias Provinciales sino solamente citar resoluciones que en principio le son favorables, responde a situaciones con particularidades diferentes a las enjuiciadas en el presente proceso.
  • Sentencia TS 537/2015 de 28 de septiembre: La sentencia recurrida se aparta de esta doctrina. La doctrina exige, de un lado, que el cambio de circunstancias permita la reintegración familiar y, de otro, que este cambio sea real para eliminar el riesgo de desamparo, siempre en interés de la menor, y es evidente que este interés se relativiza desde el momento en que el cambio se establece en base a un argumento meramente especulativo, como algo que se puede producir en relación al cambio de las condiciones objetivas, pero que no se ha producido hasta la fecha, " aunque cabe la posibilidad de que, en el futuro, esas expectativas, que hoy aconsejan la revocación de la resolución de desamparo, se frustren" permitiendo reconducir la situación "con la seguridad, esta vez, de la incapacidad de Dª Rafaela de asumir con responsabilidad los deberes inherentes a la patria potestad ". Ello supone una reintegración de la menor con la madre biológica a partir de un cambio de circunstancias que no puede calificarse de objetivo pues no se da en la persona de la progenitora, sino que se fundamenta en la convivencia de esta con otra persona. Lo cierto es que los informes periciales acreditan que la madre continúa careciendo de habilidades como madre, que podía haber adquirido de no haber abandonado la casa de acogida, y que se ignora por completo la influencia que la nueva pareja pueda tener en el cuidado de la niña. El interés de la menor debe ser considerado no solo desde ésta perspectiva sino también de las derivadas de su adaptación favorable a su actual situación de acogimiento familiar, como se dice en el informe del Ministerio Fiscal.
  • Auto TS de 2 de diciembre de 2015: Esta doctrina es plenamente aplicable al caso que nos ocupa y basta la lectura de la resolución recurrida para comprobar como la misma, si se respeta su base fáctica, no vulnera dicha doctrina, en cuanto en dicha resolución, tras la valoración conjunta de la prueba practicada, se concluye (en interés de los menores) que no procede revocar las resoluciones administrativas que declaran el desamparo de los mismos y fijan el régimen de visitas, pues la madre sigue sin poner límites a su conducta y que es el menor Elian quien reconduce a su madre hacia un comportamiento más tranquilo, comportamiento que no favorece la estabilidad y tranquilidad que necesitan sus hijos, a lo que añade que existe una problemática de trastorno de la personalidad, trastorno adaptativo y consumo de tóxicos en la madre que ha determinado un grado de disminución del 44% que aconseja que las visitas con sus hijos sean supervisadas y dirigidas y que hace recomendable que sean los propios servicios de seguimiento los que evalúen la evolución de las visitas y la posibilidad de su ampliación.
  • Auto TS de 25 de mayo de 2016
  • Auto TS de 3 de febrero de 2016
  • Sentencia TS 146/2016, de 10 de marzo: para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida , si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico