I+D Interés Superior del Niño - Menores extranjeros

DOCUMENTACIÓN DE LOS MENORES EXTRANJEROS Y PRUEBAS DE DETERMINACIÓN DE LA EDAD:

• Sentencia TS 452/2014, de 24 de septiembre: el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas de determinación de la edad. Debe realizarse un juicio de proporcionalidad. Las pruebas médicas de determinación de la edad no pueden aplicarse indiscriminadamente. Cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la apariencia física debe resolverse a favor del menor: La correcta interpretación de los artículos de la Ley y Reglamento de Extranjería permite mantener que el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte legalmente expedido por el país de origen cuya validez no ha sido cuestionada ni ha sido invalidado por ningún organismo competente. Se hace necesario, por tanto, realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad, lo que no se ha hecho. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las pruebas médicas para la determinación de la edad, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad, con la precisión de que cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física de la persona deberá resolverse a favor del menor, habida cuenta el hecho de que las técnicas actuales no permiten establecer con total precisión la edad de un individuo y el debate existente al respecto, como han apuntado distintas Defensorías del Pueblo. La emigración provoca por si misma, inevitablemente, un desequilibrio que se agrava para los menores cuando la duda se resuelve en su contra y se les sitúa en el circulo de los mayores de edad con evidente desprotección en cuanto a los derechos y obligaciones y consiguiente situación de desamparo desde el momento en que no quedan bajo la tutela de los servicios de protección correspondientes. Un menor no acompañado, como expresa la resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2013, sobre la situación de los menores no acompañados en la UE (2012/2263 (INI), es ante todo un niño expuesto a un peligro potencial y la protección de los niños, y no las políticas de inmigración, deben ser el principio rector de los estados miembros y la Unión Europea en este ámbito, respetándose el interés superior del niño. El interés superior del menor, tal y como se establece en la legislación y en la jurisprudencia, debe prevalecer sobre cualquier otra consideración en todos los actos adoptados en este ámbito, tanto por las autoridades públicas como por las instituciones privadas. La misma resolución deplora, además, el carácter inadaptado e intrusivo de las técnicas médicas que se utilizan para determinar la edad en ciertos Estados miembros, pues pueden resultar traumatizantes, por lo que aconseja otras pruebas distintas, por expertos y profesionales independientes y cualificados, especialmente en el caso de las niñas, los cuales deberán disfrutar del beneficio de la duda. Como consecuencia Plácido deberá quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados en la forma que señala la sentencia recurrida en casación
• Sentencia TS 453/2014, de 23 de septiembre: el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas de determinación de la edad. Debe realizarse un juicio de proporcionalidad. Las pruebas médicas de determinación de la edad no pueden aplicarse indiscriminadamente. Cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la apariencia física debe resolverse a favor del menor.
• Sentencia TS 11/2015, de 16 de enero: el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas de determinación de la edad. Debe realizarse un juicio de proporcionalidad. Las pruebas médicas de determinación de la edad no pueden aplicarse indiscriminadamente. Cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la apariencia física debe resolverse a favor del menor.
• Sentencia TS 13/2015, de 16 de enero: el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas de determinación de la edad. Debe realizarse un juicio de proporcionalidad. Las pruebas médicas de determinación de la edad no pueden aplicarse indiscriminadamente. Cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la apariencia física debe resolverse a favor del menor
• Sentencia TS 318/2015, de 22 de mayo: el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas de determinación de la edad. Debe realizarse un juicio de proporcionalidad. Las pruebas médicas de determinación de la edad no pueden aplicarse indiscriminadamente. Cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la apariencia física debe resolverse a favor del menor
• Sentencia TS 319/2015, de 23 de mayo: el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas de determinación de la edad. Debe realizarse un juicio de proporcionalidad. Las pruebas médicas de determinación de la edad no pueden aplicarse indiscriminadamente. Cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la apariencia física debe resolverse a favor del menor
• Sentencia TS 320/2015, de 22 de mayo: el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas de determinación de la edad. Debe realizarse un juicio de proporcionalidad. Las pruebas médicas de determinación de la edad no pueden aplicarse indiscriminadamente. Cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la apariencia física debe resolverse a favor del menor. Improcedencia del sometimiento a pruebas médicas por las dudas que su fotografía puede suscitar, cuando existe un pasaporte o documento equivalente de identidad acreditativo de su minoría de edad: No se discute que cuando Conrado acudió a dependencias policiales (1 de junio de 2010) disponía de un pasaporte expedido en su país de origen (...), documento oficial cuya autenticidad no se cuestiona, que, como declara la propia sentencia recurrida (fundamento de derecho segundo, párrafo primero), indicaba como fecha de nacimiento el NUM000 de 1993, esto es, una edad en aquel momento inferior a los 18 años (pues no alcanzaría la mayoría de edad hasta el NUM000 de 2011). En consecuencia, no puede aceptarse que se tratara de un menor indocumentado «cuya minoría pudiera ponerse en duda a los efectos de la normativa citada, cuando menos sin impugnar la autenticidad del documento que acreditaba esta minoría de edad». En este sentido, la segunda de las sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala fijando doctrina jurisprudencial en esta materia (STS de 24 de septiembre de 2014, rec. nº 280/2013) declara que el pasaporte «hace prueba plena de la fecha de su nacimiento», lo que hace recaer en la Administración la carga de probar que no es cierto ese dato, por ejemplo cotejándolo con el certificado de nacimiento, lo que no ha sido el caso. 2ª) El anterior razonamiento impide acoger el argumento de la Administración recurrida referente a que en este caso, y pese a disponer el demandante de un pasaporte válido, existía una justificación razonable para que se le realizaran pruebas médicas y, por tanto, para no aplicar la vigente doctrina de esta Sala con base en que la fecha de nacimiento del pasaporte no coincidía con la que figuraba en el expediente identificativo abierto por el OAM (NUM002 de 1992). En primer lugar, no consta que la Administración probara mínimamente la certeza de esta fecha, por lo que no es admisible que prevalezca sobre el valor de prueba plena de la recogida en el pasaporte. En segundo lugar, aunque con arreglo a esta fecha el demandante sería menor de edad cuando se personó ante los Mossos d'Esquadra (1 de junio de 2010) y mayor de edad cuando se dictó la resolución administrativa que acordó el cese de la situación de desamparo (15 de julio de 2010), precisamente por no tratarse de una fecha indubitada el principio favor minoris impone que cualquier posible duda al respecto se interprete en su beneficio y nunca en perjuicio del menor afectado, sobre todo cuando no se cuestionó la validez del pasaporte. 3ª) Ni las dudas que la fotografía del pasaporte pudiera crear acerca de su edad ni la existencia de otra fecha de nacimiento anterior a la que figuraba en dicho documento, cuya certeza no se acreditó, bastaban para someterle a pruebas médicas, y con menor motivo cuando por el resultado de dichas pruebas la diferencia respecto de la edad que constaba en el pasaporte se cifró en menos de dos años (STS 16 de enero de 2015 , rec. 214/2014 ). Véase, por ejemplo, que las pruebas radiológicas realizadas en febrero de 2011, casi un año después, le asignaban una edad ósea de 19 años o más, cuando, como se dijo, según el pasaporte no cumpliría los 18 hasta noviembre de ese mismo año.
• Sentencia TS 329/2015, de 8 de junio: persona que no se encontraba debidamente documentada, existiendo razones con encaje legal para acordar la práctica de pruebas médicas de averiguación de su edad. En su aplicación al caso, procede desestimar ambos recursos, que por las cuestiones planteadas esta Sala viene considerando merecedores de un tratamiento conjunto, porque, a diferencia de los casos precedentes examinados por esta Sala, no es que se haya cuestionado el valor de un documento oficial sino que cuando la recurrente acudió a dependencias policiales y se le abrió expediente no se encontraba debidamente documentada, existiendo razones con encaje legal para acordar la práctica de pruebas médicas de averiguación de su edad. Así, no se discute que entró ilegalmente en España con un pasaporte falso y, a pesar de lo que se afirma en la demanda, se ha declarado probado que cuando la demandante acudió a dependencias policiales carecía de documentación (pasaporte o certificado de nacimiento) que la identificara y que a su vez sirviera para determinar su edad. De hecho, cuando fue preguntada al efecto se limitó a manifestar su minoría de edad, sin aportar documento alguno que sustentara tal afirmación, constatándose distintas posibilidades sobre su edad en diferentes documentos luego conocidos. En este sentido, la sentencia de primera instancia, no contradicha en este punto por la de apelación, declaró probado (fundamento de derecho tercero) que la demandante había formulado denuncia contra una red de prostitución indicando como fecha de nacimiento el NUM001 de 1995 y aclarando ella misma que la que figuraba en el pasaporte falso que le había servido para entrar en España (25 de diciembre de 1991) no era la correcta, y también declaró probado dicha sentencia que la demandante tenía abierto un expediente policial en el que figuraba como fecha de nacimiento el NUM000 de 1992 y que a solicitud judicial la policía certificó después la fecha de 24 de enero de 1993. Durante la tramitación del expediente aportó certificado de nacimiento expedido en su país, Nigeria, al que en la instancia se ha privado de valor probatorio en cuanto a la edad, dado que la fecha de nacimiento que en él figuraba había sido manipulada (la sentencia recurrida declara probado que se había sobrescrito el número 5 sobre el 3, cambiando así el año verdadero -1993- por uno falso -1995-). En virtud de todas las antedichas circunstancias debe concluirse que la decisión inicial de la Administración de someter a pruebas médicas a la demandante se ajustó a la normativa de aplicación en los estrictos términos en que ha sido interpretada por esta Sala, pues ha de aceptarse que la recurrente era una extranjera indocumentada cuya minoría de edad podía ponerse razonablemente en duda, y si el tribunal sentenciador, valorando motivadamente todas las pruebas practicadas, entiende que la demandante tenía una edad de 18 años como mínimo, su valoración probatoria debe ser respetada por esta Sala so pena de desvirtuar el carácter extraordinario de los recursos de casación y por infracción procesal.
• Sentencia TS 368/2015, de 18 de junio: extranjero en posesión de certificado de nacimiento de las autoridades de su país de origen (Ghana) acreditando su minoría de edad y pasaporte expedido en España por la embajada de ese mismo país durante la tramitación del procedimiento, en que consta asimismo su minoría de edad. Improcedencia de su sometimiento a pruebas médicas invasivas para la determinación de su edad. Reitera la doctrina jurisprudencial: el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas de determinación de la edad. Debe realizarse un juicio de proporcionalidad. Las pruebas médicas de determinación de la edad no pueden aplicarse indiscriminadamente. Cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la apariencia física debe resolverse a favor del menor.
• Sentencia 411/2015, de 3 de julio: el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas de determinación de la edad. Debe realizarse un juicio de proporcionalidad. Las pruebas médicas de determinación de la edad no pueden aplicarse indiscriminadamente. Cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la apariencia física debe resolverse a favor del menor
• Sentencia TS 507/2015, de 22 de septiembre: el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas de determinación de la edad. Debe realizarse un juicio de proporcionalidad. Las pruebas médicas de determinación de la edad no pueden aplicarse indiscriminadamente. Cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la apariencia física debe resolverse a favor del menor
• Sentencia TS 720/2016, de 1 de diciembre: el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas de determinación de la edad. Debe realizarse un juicio de proporcionalidad. Las pruebas médicas de determinación de la edad no pueden aplicarse indiscriminadamente. Cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la apariencia física debe resolverse a favor del menor

AUTOS DE INADMISIÓN DE RECURSOS DE CASACIÓN POR INEXISTENCIA DE INTERÉS CASACIONAL:

• Auto TS 11 de febrero de 2015: inexistencia de interés casacional al invocar existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales superada por las sentencias del Pleno de la Sala Primera del TS más recientes
• Auto TS 1 de julio de 2015: inexistencia de interés casacional al invocar existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales superada por las sentencias del Pleno de la Sala Primera del TS más recientes

AUTOS DE INADMISIÓN DE RECURSOS DE AMPARO FRENTE A DECRETOS DE DETERMINACIÓN DE LA EDAD:

• Auto TC 151/2013, de 8 de julio: Inadmisión del recurso por no haber agotado las vías jurisdiccionales ordinarias previas. Posibilidad de recurrir indirectamente el decreto de determinación de la edad del Ministerio Fiscal. La particularidad del recurso de amparo que nos ocupa, y que justifica el pronunciamiento de la Sala mediante Auto, radica precisamente en el objeto del mismo, un decreto del Ministerio Fiscal que, a juicio de los recurrentes, no es susceptible de vía alguna de recurso directo en la jurisdicción ordinaria, razón que justifica que hayan acudido per saltum al Tribunal Constitucional mediante la presentación de una demanda de amparo, y a la vez motivo principal de la lesión constitucional que alegan, esto es la imposibilidad de acceder a la jurisdicción ordinaria con la consiguiente vulneración del derecho del menor a la tutela judicial efectiva (art. 24.1  CE). [...] En el recurso de amparo que nos ocupa, dejando de lado la cuestión de la naturaleza del decreto del Ministerio Fiscal que sería preciso determinar para calificar el recurso de amparo como propio del art. 43  LOTC  o del art. 44 LOTC, y la relativa a si nos encontramos ante un acto de mero trámite o no, lo que resulta evidente es que los recurrentes no han agotado vía judicial previa alguna, sencillamente porque no han acudido a la jurisdicción ordinaria para impugnar el decreto en cuestión, habida cuenta de que, a su entender y teniendo en cuenta su experiencia previa, dicho acto no es susceptible de impugnación directa en jurisdicción alguna, a pesar de ser, por sí mismo y siempre según su interpretación, lesivo de los derechos del menor. [...] El propio Ministerio Fiscal entiende que sus decretos son irrecurribles por vía directa, tal y como se deduce de la dicción literal de la consulta 1/2009, que establece que: "el expediente de determinación de la edad previsto en el artículo 35 LOEx es una medida de naturaleza cautelar y provisionalísima encomendada al Ministerio Fiscal para resolver con carácter de urgencia cuál es la decisión a tomar con respecto de un extranjero indocumentado sobre cuya edad razonablemente se duda y que no se encuentra acompañado de un adulto que de él se responsabilice. El precepto está dirigido a solventar de la manera más urgente posible una situación de hecho, sin que tenga por objeto establecer uno de los elementos constitutivos del estado civil de la persona (mayoría o minoría de edad). Al carecer de efectos definitivos, en nada altera los derechos del afectado, que siempre tiene abierta la vía jurisdiccional que proceda en cada caso para la defensa de los mismos".[...] De lo expuesto hasta aquí puede deducirse que hay una falta de previsión legal respecto de recurso directo contra el decreto de determinación de edad, mas ello en modo alguno permite a los recurrentes acudir directamente al recurso de amparo constitucional, dada su naturaleza subsidiaria, puesto que tal como se subraya en la citada consulta 1/2009 los interesados tienen abierta la vía jurisdiccional ordinaria para impugnar las resoluciones del Ministerio Fiscal en esta materia. La determinación de la edad de un menor indocumentado se adopta por una resolución interlocutoria, que reviste los caracteres de cautelar y provisionalísima, y que se desarrolla en el ejercicio de las competencias del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores, por lo que la resolución se integra en el conjunto de medidas protectoras o de otra naturaleza que se adoptan a raíz de la fijación de la edad que realiza el Fiscal. Tales medidas son desde luego impugnables en vía judicial, ya sea ante la jurisdicción civil, cuando se trata de medidas de protección de menores, por la vía del proceso especial de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores del artículo 780 de la Ley de enjuiciamiento civil, ya sea ante la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando se trata de medidas administrativas que afectan al estatuto del extranjero, ya sea mediante el ejercicio de otras acciones contempladas en el ordenamiento procesal en función del contenido de las medidas adoptadas. Contrariamente a lo alegado en la demanda, esta vía impugnatoria ante la jurisdicción ordinaria no produce por definición indefensión o perjuicios de imposible reparación, puesto que el juez ostenta la potestad de adoptar las medidas cautelares oportunas que permitan preservar el buen fin de la correspondiente acción jurisdiccional. Por tanto, el recurso de amparo sólo puede iniciarse una vez agotada la vía impugnatoria ante la jurisdicción ordinaria. En efecto, nuestro ordenamiento solo contempla el recurso de amparo directo contra los actos sin valor de ley de las Cámaras (art. 42  LOTC), por lo que cualquiera que sea la naturaleza de la resolución interlocutoria dimanante del Ministerio Fiscal resulta exigible para abrir el acceso al recurso de amparo constitucional, tal y como se deriva de la lectura de los arts. 43 y 44 LOTC, el agotamiento de la vía judicial previa, aunque esa vía, en este caso, no pueda ser más que una vía indirecta de recurso en la que, quien considera lesionados sus derechos fundamentales por el decreto de determinación de la edad, pueda impugnar las consecuencias asociadas a la aplicación de ese decreto.
  

• Auto 172/2013, de 9 de septiembre: Inadmisión del recurso por no haber agotado las vías jurisdiccionales ordinarias previas. Posibilidad de recurrir indirectamente el decreto de determinación de la edad del Ministerio Fiscal.