I+D Interés Superior del Niño - Acogimiento Familiar y Residencial

APLICACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR:

  • Sentencia TS 60/2012, de 17 de febrero – interés superior del menor y retorno a la familia biológica: En el segundo punto, es decir, cómo debe ponderarse el interés del menor en estos casos, la citada sentencia sentó la siguiente doctrina: "[...] para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".
  • Sentencia TS 315/2014, de 6 de junio – interés del menor y posible retorno a la familia biológica, por las nuevas circunstancias de normalidad que puedan presentar ahora los padres: En segundo lugar, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar, es necesario atender, entre otras circunstancias, al tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico. Las sentencias precedentes ponen sin duda en cuestión estas circunstancias favorables.
  • Auto TS de 16 de septiembre de 2014 – estimación del recurso de queja para valorar el interés superior del menor: En el recurso de casación que no ha sido admitido por la Audiencia Provincial se denuncia la infracción del artículo 172.4 CC, en relación con el artículo 9  del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre de acogimiento familiar y Adopción de la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como el art. 9 de la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño, instrumento ratificado por España. En su desarrollo se invoca el interés del menor y la necesidad de conservar los vínculos afectivos entre los hermanos, en los procesos de acogimiento permanente y preadoptivos. Examinadas las actuaciones, a la vista de la pretensión impugnativa que se realiza en el recurso de casación en orden a la valoración del principio del interés del menor en la decisión de mantenimiento o ruptura de los vínculos afectivos entre hermanos en el marco de la decisión de acogimiento preadoptivo, materia en la que existe un interés casacional notorio; procede, en atención al marco revisor de la presente queja y sin que suponga prejuzgar otras consideraciones en orden al examen de admisión de esta Sala y ulterior, en su caso, decisión, estimar el presente recurso de queja.
  • Sentencia núm. 407/2015, de 9 de julio – sobre el retorno a la familia biológica
  • Sentencia TS 416/2015, de 20 de julio – interés superior del menor y supuesto de separación y divorcio de los acogedores en régimen de acogimiento permanente en familia extensa. En el proceso matrimonial no pueden modificarse las medidas relativas al acogimiento del menor. El supuesto de hecho que se somete al enjuiciamiento de la Sala es el siguiente: Una menor se encuentra conviviendo con sus abuelos maternos desde que tenía cinco meses y, a instancia de ellos, se les concedió por la Comunidad de Madrid el acogimiento familiar permanente de ella el 23 diciembre 1999, que previamente la había declarado en situación de desamparo, asumiendo la tutela administrativa de la misma en aplicación del artículo 172.1 del Código Civil. Cuando aún es menor de edad la nieta acogida se declara judicialmente la separación o el divorcio de los abuelos acogedores, y surge la interrogante de si la sentencia que hace tal declaración puede adoptar medidas respecto de la menor en orden a la guarda y alimentación de ésta. Antes de decidir sobre ello, y por ende sobre el motivo del recurso, procede hacer una serie de consideraciones en apoyo de nuestra decisión, que son las siguientes: 1. Interés Superior del Menor [...] En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales. Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños (sentencia 21 de febrero de 2011). Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009. Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...». Hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio (STC 10 diciembre 1984). 2. Acogimiento familiar permanente. La Sala en sentencia de 31 julio 2009, Rc. 247/2007, recordaba que el Código Civil establece las medidas de protección que deben adoptarse respecto de los menores que se hallen en situación de desamparo, entre ellas las asunción por la Administración de la tutela del menor (artículo 172.1 CC ) mediante el acogimiento familiar simple, de carácter provisional (artículo 173. 3 II y 173 bis. 1º. CC) y el acogimiento familiar en las modalidades de permanente o preadoptivo, que deberá ser acordado por el juez si los padres se oponen ( artículo 173 bis. 2 º y 3º CC )". De entre las modalidades de acogimiento que se prevén por el Código Civil, en el supuesto que se enjuicia el acogimiento fue familiar, esto es, en el seno de una familia, y en la denominada familia extensa, a saber, sus abuelos. Se trata de un acogimiento convencional, previsto en el artículo 173.2 del CC, que se formaliza por escrito con el contenido que establece el precepto y en el que es obligado el contenido que el propio precepto establece para la formalización del documento. Además se trata de un acogimiento permanente (artículo 173 bis, número 2 del CC) por aconsejarlo así las circunstancias de la menor. 3. El acogimiento tiene un contenido esencialmente personal por el que el acogedor tiene la obligación (artículo 173.1 CC) de velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Se reproduce las obligaciones que el articuló 154. 1º CC impone a los que obstentan la patria potestad. Sin embargo, la coincidencia es solo en cuanto a las obligaciones, pues el acogedor no asume las facultades de representación y administración de los bienes, que es inherente a la patria potestad. Quiérese decir que se está en presencia de instituciones diferentes aunque coincidentes en obligaciones de carácter personal en favor del menor. [...] CUARTO. A partir de las anteriores consideraciones se está en condición de ofrecer respuesta al motivo del recurso, en los siguientes términos: 1. Si se atiende al contenido del artículo 90 del Código Civil - "cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos...", "ejercicio de ésta y, en su caso el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor..."; los acuerdos aprobados por el juez, salvo "si son dañosos para los hijos... "-; y de los artículos 92 , 93 , 94 , 96, todos ellos del mismo Código Civil , se constata que en las sentencias sobre nulidad, separación y divorcio las medidas que como efectos se prevén respecto a menores están referidas a hijos sujetos a patria potestad, y la única referencia a los abuelos es a efectos de régimen de visitas y comunicación. Por tanto, en supuestos de nulidad, separación o divorcio de cónyuges acogedores no cabe adoptar en la sentencia que recaiga, declarando tales situaciones, medidas definitivas respecto de menores acogidos, sujetos a la tutela administrativa del ente público, con suspensión de la patria potestad. 2. Cuando existe un acogimiento familiar permanente convencional, cuál es el presente, no puede dejarse sin efecto, ni modificarse o regularse a través de un proceso matrimonial, sino que su cese o modificación debe solicitarse de la Entidad Pública que asumió la tutela administrativa y autorizó el acogimiento, ya que no existe laguna legal por la que se deba acudir a aquellos procesos para resolver las incidencias derivadas del acogimiento. Dentro de un procedimiento de separación o divorcio no se pueden acordar las medidas relativas a la guarda y custodia, alimentos a favor del menor acogido, ni atribución del uso del hogar familiar, debería ser la entidad pública, quien a la vista de las nuevas circunstancias adoptase las medidas más beneficiosas para el menor. [...] Por tanto, en caso de separación o divorcio de los acogedores será la Autoridad pública administrativa, tutora del menor y autorizante del acogimiento, la que de oficio o instancia de parte habrá de decidir sobre el cese del acogimiento o su modificación y, en su caso, términos de esta. 3. Ahora bien, el interés superior del menor impide que se cree una desatención de éste en tanto en cuanto la Autoridad administrativa adopta la decisión a que hemos hecho mención, pues mientras ello no suceda ambos acogedores lo siguen siendo y tienen la común obligación de "velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral " (artículo 173.1 CC). De ahí que la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 26 marzo 2010, afirme que en sentencia se establezca la cantidad en que deba contribuir el acogedor no custodio a los gastos y necesidades del menor, así como medidas de carácter personal para mantener la vinculación afectiva que hasta la fecha había existido, sin perjuicio de que se haya de estar a lo que más adelante decida el Ente público sobre el acogimiento a la vista de la ruptura de vida en común de los acogedores, como así sucedió.
  • Sentencia TS 537/2015, de 28 de septiembre - sobre el retorno a la familia biológica: La Sentencia recurrida se aparta de esta doctrina. La doctrina exige, de un lado, que el cambio de circunstancias permita la reintegración familiar y, de otro, que este cambio sea real para eliminar el riesgo de desamparo, siempre en interés de la menor, y es evidente que este interés se relativiza desde el momento en que el cambio se establece en base a un argumento meramente especulativo, como algo que se puede producir en relación al cambio de las condiciones objetivas, pero que no se ha producido hasta la fecha, "aunque cabe la posibilidad de que, en el futuro, esas expectativas, que hoy aconsejan la revocación de la resolución de desamparo, se frustren" permitiendo reconducir la situación "con la seguridad, esta vez, de la incapacidad de Dª Rafaela de asumir con responsabilidad los deberes inherentes a la patria potestad ". Ello supone una reintegración de la menor con la madre biológica a partir de un cambio de circunstancias que no puede calificarse de objetivo pues no se da en la persona de la progenitora, sino que se fundamenta en la convivencia de esta con otra persona. Lo cierto es que los informes periciales acreditan que la madre continúa careciendo de habilidades como madre, que podía haber adquirido de no haber abandonado la casa de acogida, y que se ignora por completo la influencia que la nueva pareja pueda tener en el cuidado de la niña. El interés de la menor debe ser considerado no solo desde ésta perspectiva sino también de las derivadas de su adaptación favorable a su actual situación de acogimiento familiar, como se dice en el informe del Ministerio Fiscal.
  • Sentencia TS 540/2015, de 15 de octubre – sobre la interpretación del interés superior del menor en la determinación de las causas de la declaración del desamparo y el posterior acogimiento: La sentencia recurrida no se aparta del interés superior del menor como primordial en su toma de decisiones, del que se hacía eco la Sala en su sentencia de 27 octubre 2004 [sic], Rc. 2762/2013, recogiendo que existe un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños (sentencia 21 de febrero de 2011  (RJ 2011, 2362) , Rº. 1186/2008 ). Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: "a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social", para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas (STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de  17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor (STS de 31 de julio de 2009). Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...». Consecuencia del mandato del artículo 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 julio de idéntica finalidad. 4. Descendiendo a la situación de desamparo que nos ocupa, el  artículo 18 de la Ley Orgánica 1/1996 [...] prevé que "La situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta para la valoración de la situación de desamparo. Asimismo, en ningún caso se separara a un menor de sus progenitores en razón de una discapacidad del menor, de ambos progenitores o de uno de ellos". No obstante, rectamente entendido el precepto, la sentencia recurrida no habría devenido contraria a él, pues no califica, aisladamente considerados, como causa del desamparo la pobreza de los progenitores o la deficiencia de la madre, sino la desatención moral y material del menor tras la valoración de la prueba practicada. 5. Toda la doctrina mencionada y su reflejo en la legislación modificada es aplicable al caso que nos ocupa si se respeta la base fáctica recogida en la resolución recurrida, por la que se concluye, en interés del menor, que no procede revocar la resolución administrativa que declara el desamparo, ya que en el momento de adoptarse la medida existía una desatención de las obligaciones morales y materiales por parte de los padres del menor, estimándose que los factores de riesgo no han desaparecido, sin perjuicio de que se pueda revocar en el futuro la declaración de la situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se considere que es lo más adecuado para su interés (artículo 172.3 CC y articuló 2.2.b; 11.2.b; 12.1.19 bis.3 de la LPJM modificada por la  Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, y la Ley 26/2015, de 28 julio).
  • Sentencia TS 687/2015, de 2 de diciembre – interés superior del menor prima sobre el interés de la madre en un supuesto de posible retorno a la familia biológica: Para la adecuada inteligencia de esta resolución se ha de tener presente que el objeto del debate no es la solicitud de que se revoque la declaración de desamparo, lo que no sería posible por aplicación de lo previsto en el  artículo 172.4 del Código Civil, sino decidir si, ante la oposición de la madre, cabe o no constituir judicialmente el acogimiento familiar preadoptivo de los menores en cuestión, atendiendo a la propuesta de la Administración. 2. No existe discrepancia que lo que late es la valoración en el caso concreto del interés superior del menor. [...] En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma....En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma." 6. A la hora de llevar a cabo tal ponderación resulta de vital importancia el informe de seguimiento del acogimiento de los menores que se terminó de elaborar el 17 de enero de 2014, y del que se infiere como el interés de los mismos, en los términos ya expuestos, es mantenerse en la situación existente por cuanto:(i) Que los menores se encuentran seguros, han vinculado con la familia acogedora y tienen sentido de pertenencia a esta. (ii) Que un cambio en la situación de los menores los expondrá a un notable desajuste psicológico compatible con problemas emocionales, conductuales y educativos.  (iii) Que los menores se encuentran en el mismo centro educativo por tercer curso consecutivo. (iv) Que la relación de los acogedores con el centro educativo de los menores es normalizada y continua. (v) Que los menores acuden con regularidad a sus controles periódicos y sus citas programadas.  (vi) Que los menores conocen su proceso de protección, y los acogedores tienen clara la importancia de irles revelando con más profundidad, según su edad lo vaya exigiendo, su condición de adoptados. (vii) Que gracias al acogimiento, los menores han vinculado fuertemente entre ellos y están deseosos de que llegue el momento de que su adopción sea plena. 7. Ante ese interés de los menores debe ceder el de la madre biológica, no por motivos de pobreza, que sería contrario al artículo 18 de la LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, tras la modificación ya citada, si fuese el único factor valorado, sino en atención a los vínculos existentes entre los menores y sus acogedores y circunstancias que rodean tal relación según el informe anteriormente transcrito.
  • Sentencia TS 170/2016, de 17 de marzo – sobre el interés superior del menor y el acogimiento familiar conjunto o separado de dos hermanos biológicos. Son hechos relevantes para la decisión del recurso los que a continuación se exponen: 1. Por la representación procesal de doña Sagrario se interpuso con fecha 14 de diciembre de 2012 demanda de oposición a medidas de protección de menores y propuesta de constitución de acogimiento familiar preadoptivo contenidas en la resolución administrativa dictada por el Servicio de Protección de Menores de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía en Jaén, procedimiento 373-2011-00000094-3, por el que se declaraba la constitución del acogimiento familiar preadoptivo del menor Obdulio. Se alegaba que la decisión es injusta pues supone la separación del menor de su hermano Jose Carlos, también menor, con el que convive actualmente en un centro tutelado de Baeza; señalaba que la separación de los hermanos está proscrita del ordenamiento salvo muy contadas excepciones, además de que la medida supone la separación de los lazos afectivos con la madre biológica y la abuela del menor. Consideraba, en definitiva, que la decisión administrativa perjudica al hermano mayor Jose Carlos que quedaría solo en el centro residencial además de al pequeño Obdulio al romper todos los lazos que le vinculan con su familia biológica. [...] 3. La sentencia de primera instancia de fecha 17 de abril de 2013 desestimó íntegramente la demanda, basándose, sobre todo, en los fuertes vínculos creados entre el menor Obdulio y la familia de acogida, la falta de recursos y habilidades de la familia biológica, siendo lo más recomendable el mantenimiento de la medida y la ruptura de lazos con la familia biológica (incluido el contacto con el hermano) ya que no es probable ni previsible la reinserción de Obdulio en la misma. 4.Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora dictándose sentencia de segunda instancia por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3ª, de fecha 15 de noviembre de 2013, la cual desestimó el recurso de apelación formalizado por la demandante confirmando la sentencia de la instancia en todos sus puntos. 5. El Tribunal de apelación se suma a la valoración que la sentencia de primera instancia ha hecho de la prueba practicada y concluye que: (i) Existe falta de cuidados, atención y cariño hacia los menores, según los informes sociales que obran en el expediente administrativo.(ii) Tales informes contienen datos que muestran que la madre biológica tiene escasos recursos y habilidades para atender adecuadamente a los menores. (iii) La Administración intentó que los dos hermanos, Obdulio de cinco años y Jose Carlos de doce, fueran acogidos por la misma familia, habiendo encontrado una que estaba interesada en el acogimiento de Obdulio, y en aras del interés del menor se acordó la constitución de acogimiento familiar preadoptivo de éste con dicha familia.(iv) Los últimos informes aportados sobre la evolución y situación actual del menor ponen de manifiesto que se encuentra integrado en la vida de los acogedores, haciendo recomendable que continúe en tal proceso de integración. [...] 7. Contra la citada sentencia, resolutoria del recurso de apelación, interpuso recurso de casación la parte actora. [...] En esencia, el recurso combate la decisión administrativa de establecer el acogimiento preadoptivo de uno solo de los menores, no habiendo agotado todas las posibilidades de encontrar una familia que acogiese a los dos hermanos, Obdulio y Jose Carlos, así como la ruptura total de los lazos entre ambos hermanos, entendiendo que, al menos, debería de obligarse a facilitar la relación entre hermanos separados en los procesos de acogimiento o adopción. [...] Decisión de la Sala. [...] 2. En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales. [...] Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la  sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009. Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...». Hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio (STC 10 diciembre 1984). 3. Cabe citar el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: «a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social», para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas (STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor (STS de 31 de julio de 2009).» 4. Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la  Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la  Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad. 5. En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que «para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma....En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma.» 6. A la hora de llevar a cabo tal ponderación resultan relevantes los informes sobre el seguimiento y evolución del menor, de los que se infiere el beneficio que supone para Obdulio el acogimiento preadoptivo que se impugna. Qué duda cabe que sería aún más beneficioso para su interés por aproximación a su familia biológica, que el acogimiento fuese conjunto con su hermano, y así lo pretendió la Entidad Pública aunque con resultado infructuoso. 
  • Sentencia TS 740/2016, de 21 de diciembre – sobre el interés superior del menor y posible retorno a la familia biológica: La sentencia 170/2016, de 17 de marzo, con cita de otras precedentes, contiene una serie de declaraciones que son de suma relevancia para la decisión de los recursos, a saber:(i) Cabe citar el artículo 11.2 LO 1/1 996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: «a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social», para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas (STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor (STS de 31 de julio de 2009).» (ii) Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución , de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la  Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la  Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad. (iii) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que «para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma.... En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma. 3. Tal ponderación, sin olvidar los reproches que en ambas instancias se hace a la entidad demandada, ha sido llevada a cabo por la sentencia recurrida, como detenidamente hemos reseñado en el resumen de antecedentes, poniendo el acento en el informe emitido por la psicóloga forense, que incluso se desplazó a Pontevedra para explorar al menor, y del que se infiere que por el tiempo transcurrido, por la integración en la familia de acogida y su entorno, así como por los vínculos afectivos con la misma, no se considera beneficioso para él retornar a la familia natural, retorno que no puede predicarse que garantizase sus derechos, no por causa de la madre sino por el entorno familiar de ella. 4. Por tanto, ante ese interés superior del menor debe ceder el de los padres biológicos recurrentes, no por motivos de recursos económicos, que sería contrario al artículo 18 LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor, tras su modificación por la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad, si ese fuese el único factor valorado, sino en atención a los vínculos existentes ya entre el menor y sus acogedores, así como por las circunstancias que dieron lugar a las medidas iniciales de protección, de las que se hace eco el informe de la psicóloga forense.

LEGITIMACIÓN PARA DECIDIR SOBRE EL RÉGIMEN DE VISITAS:

  • Sentencia TS 663/2013, de 4 de noviembre – es el órgano judicial el único legitimado para suspender las visitas de un niño acogido con su familia biológica: Según el artículo 161 del Código Civil la competencia para suspender el derecho que a los padres corresponde de visitar y relacionarse con un menor acogido es exclusiva competencia de los órganos judiciales, sin que dicho precepto haya sido expresa o tácitamente derogado por ningún otro de igual o superior rango, y sin que prevea la suspensión de este derecho por decisión administrativa. Y si bien este artículo 161 tiene el mismo rango legal que las leyes autonómicas, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores -STS 11 de febrero 2011-, determina que el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Pues bien, la afirmación de la sentencia de que, acordada la suspensión de las visitas por el órgano administrativo, no es preceptivo dar cuenta a la autoridad judicial de tal medida, por lo que la medida cautelar, en si misma, no es nula y lo que podía haberse atacado es la falta de notificación al tribunal, lo que no se hizo, no se corresponde ni con el artículo 161 ni con lo dispuesto en la Convención. Si conforme al artículo 160 del CC los progenitores tienen derecho a relacionase con sus hijos, incluso si han perdido la patria potestad, con mayor razón ostentarán tal derecho si esa patria potestad se encuentra suspendida, como es el caso del acogimiento del menor, del artículo 172,1 CC. La medida de impedir la relación de la niña con su madre biológica es una medida importante en cuanto le priva del derecho que tiene a relacionarse con su familia y solo se podrá acordar para limitarla o suspenderla en casos muy excepcionales y mediante una resolución judicial fundada, lo que no ocurre en este caso, en el que no existiendo norma autonómica de cobertura, se otorga esta competencia a la administración competente por extensión y sin fundamento, en vez de declarar su nulidad por no contar, para acordarla, con la debida autorización judicial.
  • Sentencia TS 321/2015, de 18 de junio - La Entidad Pública está legitimada para decidir sobre el régimen de visitas, pues hay una norma autonómica de cobertura: Según el artículo 161 del  Código Civil, dice la sentencia de 4 de noviembre de 2013, "la competencia para suspender el derecho que a los padres corresponde de visitar y relacionarse con un menor acogido es exclusiva competencia de los órganos judiciales, sin que dicho precepto haya sido expresa o tácitamente derogado por ningún otro de igual o superior rango, y sin que prevea la suspensión de este derecho por decisión administrativa. Y si bien este artículo 161 tiene el mismo rango legal que las leyes autonómicas, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores - STS 11 de febrero 2011 -, determina que el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea". Esta sentencia de 4 de noviembre de 2013, se dicta ante la afirmación de la sentencia recurrida de que, "acordada la suspensión de las visitas por el órgano administrativo, no es preceptivo dar cuenta a la autoridad judicial de tal medida, por lo que la medida cautelar, en si misma, no es nula y lo que podía haberse atacado es la falta de notificación al tribunal, lo que no se hizo, no se corresponde ni con el artículo 161 ni con lo dispuesto en la Convención". Como consecuencia, la sentencia entra a resolver sobre la medida de suspensión una vez que el Juez conoce de la misma y dicta la pertinente resolución judicial, lo que no ha hecho la sentencia que ahora se recurre. La medida de impedir la relación de la niña con su madre biológica, añade, "es una medida importante en cuanto le priva del derecho que tiene a relacionarse con su familia y solo se podrá acordar para limitarla o suspenderla en casos muy excepcionales y mediante una resolución judicial fundada". En lo que aquí interesa se impone matizar o precisar la doctrina de esta Sala en el sentido de que la entidad pública, amparada además en una norma autonómica de cobertura ( artículo 3 del Decreto Autonómico 42/2002, de 12 de febrero, que autoriza a la administración andaluza "determinar el régimen de relaciones personales de los menores con sus padres o tutores o parientes y allegados"), tiene competencia para suspender las visitas y las relaciones del menor con la familia biológica. Se trata de garantizar de una forma inmediata el buen fin de la medida de protección adoptada, atendiendo a las circunstancias y al interés superior del menor en concreto, por parte de quien está facultado para adoptar la medida de separar a los hijos de sus progenitores, como es el caso del acogimiento del artículo 172,1 CC, de la que la suspensión del régimen de visitas es una simple consecuencia, quedando a salvo la función supervisora del Ministerio Fiscal y el preceptivo control judicial de la resolución administrativa adoptada por ser competencia del Juez la ratificación o no de la medida mediante resolución fundada, como ha ocurrido en este caso en el que se instó el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria interesando judicialmente la suspensión de todo régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la menor con sus padres, como así lo acordó el Juzgado. [...] Se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: "La Entidad Pública está legitimada para decidir sobre la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones de los menores bajo su tutela por ministerio legal y en acogimiento residencial respecto de sus padres biológicos, a fin de garantizar el buen fin de la medida de protección acordada, sin perjuicio de la función supervisora del Ministerio Fiscal y del preceptivo control judicial de la resolución administrativa adoptada, a quienes se dará cuenta inmediata de la medida adoptada".
  • Sentencia TS 286/2016, de 3 de mayo – La Entidad Pública está legitimada para decidir sobre el régimen de visitas, reitera la doctrina jurisprudencial fijada por la Sentencia de 18 de junio de 2015 y se refiere a la modificación del CC al respecto de la determinación del régimen de visitas a los menores acogidos: Por lo demás, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha modificado el artículo 161  del Código Civil, dando cobertura legal a esta doctrina al disponer lo siguiente: «La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal. A tal efecto, el Director del centro de acogimiento residencial o la familia acogedora u otros agentes o profesionales implicados informarán a la Entidad Pública de cualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas sobre el menor. El menor, los afectados y el Ministerio Fiscal podrán oponerse a dichas resoluciones administrativas conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil». 

MODIFICACIÓN DEL ACOGIMIENTO:

  • Sentencia TS 444/2015, de 14 de julio - revocación de una modificación producida con anterioridad por la que se pasaba de un acogimiento familiar preadoptivo a un acogimiento en familia extensa por los abuelos: Los recursos que formulan el Ministerio Fiscal y la Dirección Territorial de Castellón de la ConsellerIa de Bienestar Social traen causa de un procedimiento de oposición a medidas de protección de menores, iniciado en virtud de oposición a la resolución de desamparo acordada por la Dirección Territorial de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, en resoluciones de fechas 11 de junio y 7 de septiembre de 2012, por el que se denegaba el régimen de visitas de los padres y abuelos paternos con sus hijos y nietos; oposición planteada por don Bartolomé y doña Pilar, padres de los menores Serafin y Abel, y madre ella de la menor Enriqueta. En el procedimiento se personaron los abuelos paternos, don Lorenzo y doña Delfina, oponiéndose a la resolución de 7 de septiembre de 2012 por la cual se les denegaba el acogimiento familiar de los tres niños.Una vez declarado el desamparo, los menores se encontraban en un centro de acogida, estableciéndose posteriormente un acogimiento familiar preadoptivo. La sentencia del Juzgado desestimó las pretensiones tanto de los padres como de los abuelos. Formulado recurso de apelación por todos ellos, la sentencia de la Audiencia Provincial ratificó, de un lado, la situación legal de desamparo, y admitió, de otro, la oposición de los abuelos, dejando sin efecto el pronunciamiento preadoptivo, estableciéndo al tiempo un acogimiento en familia extensa con los abuelos paternos; pronunciamiento que es el que se recurre a través de un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación de los cuales únicamente va analizarse el segundo por razones obvias, dado que sin alterar los hechos de la sentencia, lo que se pretende a través de la impugnación de la valoración probatoria es una calificación jurídica distinta de los mismos, como es la valoración del interés de los menores en mantenerlos en la familia de acogida con la que existen vínculos efectivos, y no con los abuelos, ya que estos no prestan ninguna garantía de estabilidad y no están en condiciones de eliminar los riesgos que han llevado a la situación de desamparo, además de que son personas de avanzada edad y de que hay una amplia diferencia generacional con sus nietos. SEGUNDO Ambos se estiman. La sentencia considera que existen motivos en contra de acordar este acogimiento de los abuelos, como son "son la diferencia de edad existente entre los abuelos y los nietos, la interferencia que pueda realizar D. Bartolomé en el desarrollo del acogimiento, y el hecho de estar ante nada más y nada menos que tres menores, con la carga de trabajo objetiva que ello representa para los abuelos al tratarse de personas mayores". Sin embargo, considera que no está acreditado que los abuelos "no pudieran realizar dicha función acogedora, con la patria potestad ejercitada por la Consellería y el control correspondiente, de una forma correcta. Por parte de la psicóloga del Centro de Acogida Penyeta Roja, se le preguntó si se había valorado la posibilidad de ir los menores con los abuelos, a lo que se vino a contestar que fueron ellos, los que manifestaron no poderse hacer cargo de los mismos, por lo que propuso un acogimiento pre adoptivo, y para el supuesto que manifestaran su disponibilidad, debería hacerse una evaluación de ello. Si bien D. Gumersindo igual informó de forma negativa a dicho acogimiento". Sigue diciendo la sentencia que Sala "considera que existen posibles razones teóricas para negar dicho acogimiento, pero también debe darse la posibilidad de la permanencia de los menores con la familia extensa, y no realizar los trámites correspondientes para acordar adopciones, con la ruptura total que ello representa" y que "la diferencia de edad puede llegar a ser un problema, pero estamos ante una mera hipótesis. La disposición de los abuelos hacia los nietos, y la ayuda prestada al hijo ha sido la tónica general y dicho extremo debe ser valorado. Ciertamente y lógicamente, se tiene que tomar en consideración el bien de los niños, pero tampoco se puede privar a los abuelos directamente de la posibilidad de estar con los nietos...Los menores merecen estar con su familia, y también permanecer unidos -extremo que actualmente no se está produciendo puesto que se han propuesto dos familias acogedoras-, lo que redundará en su propio beneficio. Los abuelos, se han preocupado de los nietos, los han tenido bajo su cuidado -en concreto a Serafin a Enriqueta-, y no existe dato alguno que nos haga pensar, desde el punto de vista de la actual asunción de esta responsabilidad, que no la podrán desarrollar eficazmente".[...] Estas conclusiones no se admiten. La jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo (SSTS 21 de diciembre de 2001, 12 de julio de 2004, 23 de mayo de 2005). El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso (STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor. Tampoco bastan las simples conjeturas para alterar la situación de estabilidad alcanzada por los menores sobre la base de la simple posibilidad de que la medida va funcionar y de que ello no implica la separación de los niños de su familia de origen, dado el carácter definitivo y no meramente simple y temporal de la medida. En el caso se han desatendido todos los informes que se han emitido al respecto sobre las carencias, situación, edad de los abuelos y capacidad para el correcto desempeño de las labores de crianza, en un ambiente hostil en razón a la influencia del padre de los niños y a la imposibilidad de poner freno al conflicto con el mismo. Estamos ante unos niños a los que se les impone una nueva relación familiar con los abuelos paternos (el retorno con sus padres se considera inviable), con evidente peligro para su desarrollo físico y afectivo y riesgo de desubicación de su actual entorno socio familiar, educativo e incluso sanitario, en el que se encuentran integrados de forma positiva desde hace bastante tiempo en situación de acogimiento familiar preadoptivo; situación que se ha desarrollado y sigue desarrollándose con un resultado beneficioso para los niños, que están superando las carencias sufridas a consecuencia de la desatención a la que se vieron expuestos durante la convivencia con sus progenitores, y que dio lugar a la declaración de desamparo. Y es que ningún dato permite afirmar que el cambio del régimen de acogida impuesto en la sentencia sea beneficioso para los niños. No se ha tenido en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en las familias de acogida, su integración en un entorno satisfactorio, en el que se han desarrollado vínculos afectivos entre todos ellos y se han puesto a su disposición los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, como tampoco se ha tenido en cuenta si se mantienen o no de forma efectiva las referencias parentales con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico, a través de los abuelos, comporta riesgos relevantes de tipo psíquico o físicos. La medida ha sido resuelta de una forma insegura para el futuro, no simplemente inmediato, de los menores y ello no es lo más beneficioso para el interés de los niños.

EQUIPARACIÓN HERMANO ACOGIDO A HERMANO BIOLÓGICO:

  • Sentencia TS 200/2012, de 26 de marzo – equiparación hermano acogido a hermano biológico para el cobro de indemnización por Responsabilidad Civil Extracontractual, existencia de contrato de seguro: En el caso que nos ocupa (Grupo IV de la Tabla I, víctima sin cónyuge ni hijos y con ascendientes), la expresada interpretación analógica abre la posibilidad de equiparar, por identidad de razón, la situación legal de los hermanos menores de edad convivientes con la del primo hermano que convivía con la víctima en régimen de acogimiento. La analogía debe partir del hecho de que legitimación de los hermanos menores de edad comprendidos en el Grupo IV de la Tabla I no resulta únicamente de la existencia de una relación de afectividad, que se presume, sino de la necesaria convivencia con la víctima -pues si no existe convivencia carecen de aquella-, razón por la cual, la atribución a un tercero de esta misma legitimación, por vía de analogía (en el caso que nos ocupa, a un primo hermano en régimen de acogimiento), exige que se demuestre o no se cuestione tal convivencia. Puesto que la analogía exige identidad de razón entre el supuesto objeto de regulación legal y aquel al que se pretende aplicar la norma, son argumentos para apreciarla los siguientes: (i) constituye doctrina de esta Sala (entre otras, STS de 31 de julio de 2009, RC n.º 247/2007) que entre las medidas de protección que deben adoptarse respecto de los menores que se hallen en situación de desamparo, el CC contempla la asunción por la Administración de la tutela del menor (artículo 172.1  CC) mediante el acogimiento familiar simple, de carácter provisional (artículo 173.3 II y 173 bis.1 .º CC) y el acogimiento familiar en las modalidades de permanente o preadoptivo, que deberá ser acordado por el juez si los padres se oponen (artículo 173 bis.2º y .3º CC). De conformidad con el artículo 173.1º CC, el acogimiento familiar «produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral». Por su parte, el artículo 172.4 CC establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse en favor de los menores desamparados, que «se buscará siempre el interés del menor», sintagma de carácter absoluto que refleja la superior jerarquía que el ordenamiento, tanto constitucional como internacional, atribuye al principio favor minoris o interés del menor, como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores (artículo 39 CE, Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989). En consecuencia, ha de estarse a ese fin protector, que se predica de todo menor por igual y sin distinción, como factor a considerar para apreciar la identidad de razón que permita equiparar la situación del hijo menor de edad con la del menor acogido en orden a reconocerle una indemnización por el fallecimiento de un familiar. (ii) los vínculos afectivos, lejos de poderse poner en cuestión, resultan aun más acusados cuando de menores de edad se trata, por la importancia que para el desarrollo de su personalidad tienen los referentes paternos y familiares, y esos vínculos, en particular con los hermanos, resultan más estrechos cuando se trata de alguien que ha perdido a sus padres biológicos. No existen razones objetivas para considerar que tales vínculos, que la ley presume respecto de la víctima para los hermanos menores de edad, no se traben con la misma intensidad por quien vive en régimen de acogimiento en análoga relación de afectividad, lo que permite asimismo presumir su condición de sujeto pasivo de un daño moral ligado a la pérdida del ser querido. Las circunstancias expuestas determinan que, en el caso analizado, proceda incluir en el Grupo IV de la Tabla I por vía analógica a los menores acogidos siempre que no resulte discutida o esté probada su convivencia con el hermano fallecido, en la medida que se presume al mismo tiempo su condición de sujeto pasivo de un daño moral ligado a la pérdida de ese ser querido y que faltan razones objetivas que impidan, en perjuicio del interés del menor reclamante, no apreciar identidad de razón con respecto a la situación legalmente prevista y el derecho reconocido para los hermanos menores de edad. Entre las circunstancias que deben valorarse para apreciar la existencia de una situacion de convivencia afectiva equiparable a la relación fraternal de la Tabal I debe tenerse en cuenta la relación de parentesco entre los afectados y cualquiera otra circunstancia de naturaleza análoga que haga referencia a su respectiva situación.

INADMISIÓN DE RECURSOS DE CASACIÓN FRENTE A RESOLUCIONES SOBRE ACOGIMIENTO:

CUESTIONES PROCESALES:

  • Auto TS de 2 de septiembre de 2014 - desestimación de incidente de nulidad de actuaciones frente a auto de inadmisión
  • Auto TS de 4 de noviembre de 2014 – estima la solicitud de intervención procesal de los acogedores preadoptivos en los recursos extraordinario por infracción procesal y casación promovidos por los abuelos de los menores que solicitan acogimiento de familia extensa. Examinadas las alegaciones de las partes, debe de concluirse que los solicitantes de intervención procesal, padres de acogida pre adoptivo de los menores Otilia, Rodrigo y Virgilio, son titulares, en este caso concreto, de un interés legítimo en la resolución que ponga fin definitivamente al procedimiento, por cuanto la resolución impugnada en cuanto resuelva la cuestión relativa al acogimiento de familia extensa con los abuelos, produciría el efecto reflejo de dejar sin efecto el acogimiento familiar pre adoptivo preexistente. En consecuencia procede acceder a la solicitud de intervención procesal formulada como intervención adhesiva simple (art. 13  LEC), con el sentido y efectos precisados por la jurisprudencia, en los términos ya expuestos en el Fundamento precedente, del deber de aceptar el resultado del proceso hasta el momento de su intervención, con efectos preclusivos de las actuaciones precedentes, y de poder ayudar la gestión del litigante a quién se adhieran, quedando vinculados a la resolución del proceso, no sólo con la parte a cuyos fines coadyuvó, sino también en relación con la contraria. 
  • Auto TS de 11 de marzo de 2015 - sobre la competencia territorial: A estos efectos, el art. 769.3 de la LEC no es aplicable al presente caso, sino que ha de estarse a lo específicamente previsto para procedimientos como éste en el art. 63 regla 16ª de la LEC de 1881, aún vigente. El citado precepto dispone que «en las actuaciones judiciales sobre acogimiento familiar o adopción o en las relacionadas con las funciones de protección encomendadas a las correspondientes entidades públicas, será competente el Juez del domicilio de la entidad y, en su defecto, el del domicilio del adoptante. En las actuaciones judiciales a que se refieren los  artículos 179 y 180 del Código civil será competente el Juez del domicilio del adoptante ». También hemos de indicar que ante esta Sala se plantea un conflicto de competencia entre Palencia y Baracaldo. Resulta obvio que el primer partido judicial no es competente, pues la Entidad Pública de Castilla y León cerró el expediente de acogimiento remitiendo todas las actuaciones a la Diputación Foral de Vizcaya, con sede en Bilbao, por lo que, tal y como está planteado el conflicto, esta Sala únicamente puede declarar la competencia de los Juzgados de Baracaldo por tener en esta localidad su domicilio los acogedores y la menor. Además, esta decisión resulta acorde con la doctrina de esta Sala según la cual en los procedimientos en los que se vean implicados menores, ha de observarse el principio de supremacía del interés del menor que proclama, con carácter general, el  artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (entre otros muchos, ATS de 4 de febrero de 2014), principio que en el presente caso, dadas las circunstancias concurrentes, puede verse en mayor medida satisfecho con la inmediatez del control que pueda llevar a cabo el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Baracaldo, donde consta que reside la menor.